地方政府違規舉債融資的法律規制

　疫情影響下經濟下行進一步加劇，地方政府基建投資隨之加碼，舉債融資方式也是“各顯神通”。同時，全國財政廳（局）長座談會會議明確，要始終樹立債務風險意識，不因疫情及財政困難而放松地方政府債務管理，強化違法違規舉債責任追究。為此，本文從法律角度對地方政府違規舉債融資問題進行簡要分析。

　01.地方政府違規舉債融資的原因分析 拋開中央與地方在財政事權與支出責任劃分等宏觀體制原因外，地方政府違規舉債融資原因大體如下：

　（一）地方政府舉債融資觀念問題

　1.舉債融資方式合規性意識不足，本著法不責眾的觀念利用平臺公司或其他違規模式融資。

　2.舉債融資預算約束意識不足，重項目舉債建設，輕債務管理償還，形成了企業借債、政府使用、償債資金無法落實的局面，債務償還主要依靠土地收入和借新還舊，或者寄希望于下屆政府或者上級政府救助，“上任點菜，下任買單”的投機觀念普遍。

　（二）一些金融機構推波助瀾

　地方基建融資因有政府信用背書、融資風險小，融資規模大、利于業績提升等特點為金融機構所青睞。基于此，一些金融機構綁架地方政府和地方國企，以政府信用代替商業化評估，放松合規性風險管控要求，幫助地方政府違規舉

　債融資，以致于政府購買“金融”服務、利用平臺公司作公益項目業主融資等違規方式泛濫不止。

　（三）現有合規的舉債融資方式無法完全滿足實際需要

　PPP 模式和政府債券模式是《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》（國發〔2014〕43 號）明確提出的舉債融資方式，也是政府舉債融資僅有的兩種合規方式，但兩種方式無法完全滿足地方政府基于政績沖動的基建融資需要。

　02.地方政府主要舉債融資模式簡述 （一）PPP 模式

　PPP 模式要求地方政府遵守程序、考慮財力上項目，避免違規及過度舉債。受制于財承空間、持續合規監管等因素，對一些地方政府而言，PPP 模式制度價值僅限于合規，即使有財承空間，也不作為首選融資模式。主要原因如下：

　1.項目落地難。項目落地周期長，合規性要求高，政策變動頻繁，項目庫管理具有一定主觀性，項目實施可預期性差、不可控，制度實施成本高。

　2.項目融資難。政府方配套難，如無法解決項目用地、用地手續或股權出資等；投資人資本金出資難，過度依賴資金“杠桿”，股權融資受限；項目融資難，合規性審核嚴，融資成本高。

　3.新上項目難。新上項目受財承 5%、10%的限制等，一些缺乏收益的公益性學校、市政及普通公路等項目無法實施；一些項目為滿足使用者付費比例不低于 10%的要求而過度“包裝”，或入庫闖關失敗，或帶病前行。

　4.合規性風險高。在招商引資或合同談判中，強勢投資人要求地方政府（含出資代表、地方國企）提供擔保、兜底融資、建設、運營風險（如運維費用實報實銷、使用者付費差額補足等）等，逼迫地方政府違規作出承諾，讓政府方覺得無奈、風險大。

　5.政府方對項目整體“駕馭感”差。PPP 項目的過程管理主要依賴于投資人，項目進展順利與否，很大程序上取決于是不是找到了一個“靠譜”、有實力的投資人。然而，一般的市、縣一級政府很難吸引優秀的有實力的投資人，項目進展很大程度上靠運氣，增加了地方政府選擇 PPP 模式的顧慮。

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　專項債模式屬新《預算法》規定的政府舉債融資方式，要求債券與項目資產、收益相對應，即項目應具有明顯的經濟效益，項目收益覆蓋債券本息，實現封閉運作，該模式無法適用于缺乏收益或者經濟效益不足的項目。

　1.專項債模式如火如荼，其優勢在于：

?。?）受疫情影響，專項債也在加速發行使用，項目周期短。

?。?）發行流程相對簡單，銀行主導，中介配合，交易機制簡單。

?。?）資金成本低，債券期限逐步與項目期限相匹配，資金下達時間快，甚至提前下達。

?。?）不改變原有的管理體制，對政府而言，更簡便、更熟悉、更易控制。

　2.專項債模式相當程度上擠壓了 PPP 模式的空間，但同時也存在隱憂：

?。?）資金閑置或挪用，未能形成或及早形成實務工作量。

?。?）過度包裝，虛構或虛增項目預期收益。

　（3）虛假配套，地方政府承諾的財政配套資金難以兌現。

?。ㄈ〣T（建設-移交）模式

　即由地方政府（含所屬機關事業單位、社會團體等）委托單位建設非經營性基礎設施建設項目，地方政府對工程價款逐年予以支付（即“回購”）。

　除采用 PPP 模式外，按照《預算法》的要求，公共項目建設應“先有預算后有支出”，《政府投資條例》要求政府及其有關部門不得違法違規舉借債務籌措政府投資資金，且政府投資項目不得由施工單位墊資建設，現行法規政策下，BT 模式已無合規空間。但不少政府投資項目仍穿著“EPC”的“馬甲”運作，如：

　1. 借施工招標的外衣，行墊資施工之實，在施工合同中詳細約定政府逾期付款的違約責任，以違約責任的形式解決墊資的融資成本問題。

　2. 采取“F+EPC”模式，實為違規舉債、墊資建設。但“F+EPC”模式適用于PPP 模式的投資人，EPC 模式可適用于政府投資項目，按照法規政策要求，規范實施本身并不違規。

?。ㄋ模┱徺I“服務”

　即工程建設項目被包裝成政府購買的“服務”，由地方政府或平臺公司通過委托代建、融資租賃、信托理財等方式購買融資服務。

　《財政部關于堅決制止地方以政府購買服務名義違法違規融資的通知》（財預〔2017〕87 號）列明了購買服務負面清單，明確禁止將基礎設施建設、

　金融機構和非金融機構的融資行為納入政府購買服務范圍?！墩徺I服務管理辦法》（財政部令第 102 號）也明確了不得將融資行為納入政府購買服務范圍。

　因一些金融機構在融資業績沖動下曲解或誤導，地方政府也通過制定本級政府購買服務目錄的權力將工程建設或融資納入服務目錄，擴大服務范圍、超越購買服務期限，該模式曾一度泛濫。然而，政府購買服務仍受《預算法》、《政府采購法》“先有預算后有支出”的約束，而非先有服務再追加預算，該模式本質是違規的，因而也被政策規制。

?。ㄎ澹〢BO（授權—建設—運營）模式

　即地方政府授權企業作為項目業主，由其提供投融資、建設及運營服務，地方政府給予一定財政支持。不同于 PPP、BT 或委托代建，ABO 模式主要特點為：授權方式為競爭授權或協議指定，授權對象為地方國企，授權項目多為資源整合類、邊界條件可能不清晰，授權期限無限制等。

　ABO 模式項目實踐始于北京，江蘇省出臺了《推進政府投資工程集中組織建設的指導意見》（蘇建建管〔2018〕23 號），但國家層面并無明確規定，不屬于合規的舉債融資模式。ABO 項目性質為政府投資項目，財政資金作為項目重要付費來源，實質仍為政府采購。但在預算安排、實施主體選擇和競價指標等方面，違反《預算法》和《政府采購法》等，因競爭性程序缺失等，合同可能面臨無效。

?。┢脚_公司模式

　即由地方政府指定平臺公司作為公益性項目的業主或代建單位，代地方政府舉債融資，建設政府投資項目。該模式實質為企業舉債、政府使用，政府通過企業舉債，混淆了政府與企業的職能和責任，屬違規舉債。

　在舉債方式上，由于資產注入困難（公益性資產禁止注入、土地出讓實行收支兩條線、財政注資難等），平臺公司往往要求合作單位具有墊資能力或融資能力；在債務償還上，政府無法出具擔保函、承諾函或者將企業債務納入政府預算，主要由企業先行償還，政府通過無償注入或者低價出售資產予以彌補。

　03.政府舉債融資的違規識別與法律風險 （一）舉債融資方式的違規識別

　1.PPP 模式和專項債模式，系國發〔2014〕43 號文等相關法規政策文件明確推行的合規舉債融資模式，但項目實施時，仍需要關注項目違規舉債的風險。

?。?）根據《關于推進政府和社會資本合作規范發展的實施意見》（財金〔2019〕10 號）等，存在政府兜底的，將被認定為政府隱性債務，項目直接退庫，提請問責；存在其他不規范運作問題的，限期整改，否則，也將啟動退庫問責程序。

?。?）根據《地方政府專項債務預算管理辦法》（財預〔2016〕155 號）等，違規嚴重的，相關地區專項債券發行資格將被暫停，相關人員將被依法追責。

　2.其他舉債融資模式大量存在，但幾乎都是不同程度地違反了《預算法》等相關規定，可結合以下規定識別：

　（1）是否違反《預算法》和《政府采購法》等“先有預算后有支出”及相關的招標采購程序的要求。

?。?）是否違反《政府投資條例》“國家加強對政府投資資金的預算約束。政府及其有關部門不得違法違規舉借債務籌措政府投資資金”以及“政府投資項目不得由施工單位墊資建設”的要求。

?。?）是否違反國發〔2014〕43 號文“分清責任。明確政府和企業的責任，政府債務不得通過企業舉借，企業債務不得推給政府償還，切實做到誰借誰還、風險自擔”的要求。

?。?）是否違反《財政部 發展改革委 司法部等關于進一步規范地方政府舉債融資行為的通知》（財預〔2017〕50 號）“地方政府及其所屬部門不得以文件、會議紀要、領導批示等任何形式，要求或決定企業為政府舉債或變相為政府舉債”的要求等。

　（二）違規舉債融資的法律風險

　違規舉債融資一旦被認定，地方政府往往會協商、協調解除相關合同、撤銷政府所出決議或擔保函，并通過退還、延期支付、借新還舊、債務置換等方式進行整改。但債務整改并不會因此而淡化或規避違規舉債融資的法律風險。

　1.政府債務風險

　地方政府債務管理實行嚴控增量，終身問責、倒查責任，債務管理作為硬指標被納入政績考核。如發生債務風險：

?。?）地方政府將面臨著整改、違約失信、營商環境惡化、被列入投融資“黑名單”等風險。

　（2）相關責任單位將面臨行政問責風險，相關責任人將面臨黨紀處分、行政問責以及玩忽職守、濫用職權等刑事風險。

?。?）金融機構及其相關負責人和授信審批人員將被依法依規追責，金融機構將自行承擔相應損失或被下調評價等級等。

　（4）中介機構、法律服務機構違法違規為融資平臺公司出具相關報告、法律意見書等的，單位及相關從業人員將被依法依規追責。

　2.合同效力風險

　（1）違規舉債融資所涉合同

　政府違規舉債融資所涉合同的效力，需結合《預算法》、《政府采購法》及其實施條例、《招標投標法》及其實施條例、《合同法》、《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（法釋〔2019〕17 號）等進行具體判斷。

　如存在應招未招、未招先定、串標、泄密等情形的，屬法定無效；如不屬于法定無效情形，而僅僅違反《預算法》第三十五條禁止違規舉債的規定，筆者認為該規定系規范政府收支行為的行政管理性強制規定，非效力性強制規定，不能因此認定合同無效。

?。?）政府擔保

　政府通過安慰函、承諾函或會議紀要等方式提供擔保，為法律明確禁止，擔保合同無效，但擔保人仍應根據其過錯程度承擔相應的民事責任。

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