教案是教師為順利而有效地開展教學(xué)活動(dòng)，根據(jù)課程標(biāo)準(zhǔn)，教學(xué)大綱和教科書要求及學(xué)生的實(shí)際情況，以課時(shí)或課題為單位，對(duì)教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)步驟、教學(xué)方法等進(jìn)行的具體設(shè)計(jì)和安排的一種實(shí)用性教學(xué)文書。教案包括教材簡(jiǎn)析和學(xué)生分析、教學(xué)目的、重難點(diǎn)、教學(xué)準(zhǔn)備、教， 以下是為大家整理的關(guān)于小學(xué)民法典主題班會(huì)教案2篇 , 供大家參考選擇。

小學(xué)民法典主題班會(huì)教案2篇

小學(xué)民法典主題班會(huì)教案篇1

[法國民法典全文]《法國民法典》

羅芹法國民法典擁有許多值得驕傲的“第一”和“之最”：它是資產(chǎn)階級(jí)國家的第一部民法典,是最典型的資本主義民法典,是近代歐洲法典編纂運(yùn)動(dòng)的集大成者,是迄今為止施行時(shí)間最長(zhǎng)的民法典。［]《法國民法典》至今已經(jīng)實(shí)施200 多個(gè)年頭了。在這200 多年中間,許多國家主動(dòng)或者被動(dòng)地接受了這部法典,加入了大陸法系法國家族《, 法國民法典》因此而成為大陸法系的一面旗幟。在過去的歲月里,它受到無數(shù)贊譽(yù)和無上景仰,被普遍譽(yù)為“摧毀了舊社會(huì),開創(chuàng)了一個(gè)新社會(huì)”的自由資本主義民法的典范。

一、《法國民法典》制定的背景

法國大革命摧毀了舊的封建經(jīng)濟(jì)體制,造就了新的市民社會(huì)。每一個(gè)人都是獨(dú)立享有民事權(quán)利的主體,其身份約束一旦取消,自我發(fā)展的愿望促使其經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的展開,在機(jī)會(huì)均等、一切以金錢為標(biāo)準(zhǔn)的前提下,廣泛展開的信用,不受人身關(guān)系束縛的雇傭經(jīng)理和勞工,以及通盤活用的服務(wù),創(chuàng)造了一個(gè)低層機(jī)構(gòu)里各種經(jīng)濟(jì)因素都能公平而自由交換的環(huán)境。其市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以交換為中心展開,既要保障個(gè)人財(cái)產(chǎn)安全,又要促進(jìn)交易的安全與效率,更要保障每一個(gè)市民的人身安全和自由。這就要求改掉舊制度、舊法律與之不統(tǒng)一的地方。

二、《法國民法典》的立法體例

《法國民法典》的編制體例以查士丁尼編纂的《法學(xué)階梯》為藍(lán)本,它“由總則和三編組成,共2 281條。總則規(guī)定法律的公布、效力及適用范圍(1～6 條) 。第一編是人法,有十一章,包括民事權(quán)利的享有及喪失、身份證書、住所、結(jié)婚、離婚、父母子女、親權(quán)、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、禁治產(chǎn)等方面的規(guī)定(7～515 條) ,實(shí)際是關(guān)于民事權(quán)利主體的規(guī)定。第二編是財(cái)產(chǎn)及對(duì)于所有權(quán)的限制,有四章,包括財(cái)產(chǎn)分類、所有權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)、地役權(quán)等內(nèi)容(516～710 條) ,實(shí)際是物權(quán)法。第三編是取得財(cái)產(chǎn)的各種方法,有二十章,主要是關(guān)于通過繼承、贈(zèng)與、契約、婚姻關(guān)系等方式取得財(cái)產(chǎn)權(quán)益的規(guī)定(711～2281 條) 。”

小學(xué)民法典主題班會(huì)教案篇2

民法典的時(shí)代意義（上）

　　臺(tái)灣的“民法”經(jīng)驗(yàn)﹐對(duì)于同文同種的大陸﹐參考價(jià)值是毋庸置疑的。但談起要不要制定民法典﹐制定什么樣的民法典﹐小鍋小灶用了半個(gè)多世紀(jì)的經(jīng)驗(yàn)﹐對(duì)于食指浩繁﹐決心重起爐灶﹐開放自由市場(chǎng)﹐既承受更多包袱﹐又面對(duì)更多選擇的大陸﹐恐怕能借鑒的就有限了。歐洲方興未艾的民法典運(yùn)動(dòng)﹐最大的一塊以統(tǒng)合為目標(biāo)（未來歐洲聯(lián)邦的民法典）﹐個(gè)別的國家有的徹底翻新（荷蘭）﹐有的追求轉(zhuǎn)型（前社會(huì)主義國家）﹐共同面對(duì)的則是全球化下英美法家族的招手。中國大陸的民法典運(yùn)動(dòng)很難擺脫這樣的公轉(zhuǎn)﹐雖然它也不可能放棄在亞洲的自轉(zhuǎn)。從此一位角提出和討論民法典問題﹐即不能不重新尋找并確認(rèn)它的時(shí)代意義﹐民法畢竟不等同于民法典﹐如果說人類的經(jīng)驗(yàn)肯定了民法的不可替代性﹐民法典始終還只是一種可能的選擇﹐它的內(nèi)容和形式﹐當(dāng)然也有回應(yīng)時(shí)代新變化﹐因地制宜的必要。

　　一、民法典的歷史功能

　　歷史上的法典﹐從最早巴比倫的漢默拉比法典﹐印度的摩奴法典﹐羅馬的十二銅表法﹐到中國的唐律﹐都反映了那個(gè)時(shí)代、國度的精神狀態(tài)和物質(zhì)條件。我們這里只談以民事規(guī)范為內(nèi)容的民法典﹐最早的當(dāng)然要追到公元三到六世紀(jì)羅馬帝國的歷次民法典﹐而以六世紀(jì)中葉整編完竣的國法大全﹐影響后世最為深遠(yuǎn)。但在內(nèi)容和形式上直接對(duì)現(xiàn)代民法典有引路之功的﹐還是源于十七世紀(jì)中葉、逐漸籠罩全歐的啟蒙精神與政治上的絕對(duì)主義﹐而從十八世紀(jì)中期就陸續(xù)在許多歐洲國家開始摸索、嘗試的民法典﹐其中無疑要以一八○四年的拿破侖法典﹐無論在理性主義價(jià)值的展現(xiàn)上或立法技術(shù)的成熟上﹐堪稱巔峰之作﹐一百年后問世的德國民法典（一九○○）和瑞士民法典（一九一二）則踵事增華﹐更進(jìn)一步反映了歐洲工業(yè)化后的新面貌.一九二二年蘇聯(lián)制定、一九六四年重新制定的民法典﹐雖然不夠耀眼，但也標(biāo)示了社會(huì)主義國家民法可以擺放的最佳位置.總的來講﹐二十世紀(jì)在世界各角落產(chǎn)出應(yīng)該不下一百部的民法典﹐直接間接幾乎沒有不受法國或德國民法典影響者﹐而此二法典在概念體系上則又處處可見羅馬法的影子。整理各方的評(píng)價(jià)，歐陸民法典有以下幾個(gè)功能是普遍受到肯定的：

　　1、統(tǒng)一國法

　　歐洲大陸的民法典運(yùn)動(dòng)開始于十八世紀(jì)﹐絕對(duì)不是偶然。民法典取代了原來

　　散見各地的習(xí)慣法、領(lǐng)地法、宗教法等等﹐其意義與其說是滿足民事交易的規(guī)范需要﹐更重要的毋寧在藉此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的、無上的主權(quán)﹐對(duì)于民族國家的建立﹐法典以民族語言象征統(tǒng)一而喚起認(rèn)同﹐加上其內(nèi)容散發(fā)的共同價(jià)值﹐可以不帶強(qiáng)制的輕易深入民間角落﹐實(shí)為極佳的統(tǒng)合工具。相對(duì)的﹐同一時(shí)期的英國﹐其王室法院判決形成的普通法早已成為主要法源﹐而海島天險(xiǎn)、單一語言也使民族國家自然形成﹐民法典的制定就顯得沒有那么迫切.

　　2、揭橥價(jià)值

　　近代民法典也代表一種樂觀的理性主義﹐相信個(gè)人自由和自利動(dòng)機(jī)會(huì)給社會(huì)帶來最大的福祉。拿破侖法典成功的主要原因﹐就在它從所有權(quán)絕對(duì)、契約自由到男女婚姻自由、平等繼承﹐非常一致的、全面的建立了個(gè)人主義的價(jià)值秩序.這種「一次說清楚」的民法典﹐可為初期資本主義社會(huì)奠定穩(wěn)固的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)﹐是修東墻補(bǔ)西墻式的零星立法難以望其項(xiàng)背的。同一時(shí)間北美洲以憲法形式做到的﹐歐洲大陸也用民法典來實(shí)現(xiàn)﹐可謂異曲同工.

　　3、建立體系

　　Max Weber在他的巨著「經(jīng)濟(jì)與社會(huì)」中曾把法典分為兩種類型﹐第一種是由某位啟蒙的領(lǐng)導(dǎo)者銳意革新﹐藉法典的公布和實(shí)施來開創(chuàng)新紀(jì)元﹐上述兩種功能在此類民法典即十分顯著。但第二種類型﹐則不強(qiáng)調(diào)原則的創(chuàng)新﹐其主要功能反而在于提高法律的理性程度﹐把多年累積的實(shí)務(wù)和學(xué)說加以體系化﹐使法律的適用和法律的專業(yè)教育都容易得多﹐這類法典的學(xué)院味道比較濃厚﹐羅馬帝國的國法大全實(shí)際上就是法律和法學(xué)見解的整理匯編，到了自然科學(xué)興起的十八世紀(jì)，體系化的追求更被視為當(dāng)然，被冠上「法學(xué)實(shí)定主義」之名的德國民法典，其主要貢獻(xiàn)即在于把潘德克吞學(xué)說（Pandektenwissenschaft）的純凈體系轉(zhuǎn)變?yōu)榉审w例，去蕪存菁而繼往開來。

　　4、集中資訊

　　第二種類型的法典除了強(qiáng)調(diào)體系化以外﹐也有藉法典本身的規(guī)范整全性格﹐降低法律適用者搜尋成本﹐同時(shí)減少裁判恣意的功能。特別是早期的民法典﹐還沈浸于自然法的信仰而賦予法典「集大成」的任務(wù)﹐一七九四年的普魯士邦法典可說是此一想法的極致[11]﹐在民法以外﹐它還涵蓋了憲法、行政法、刑法、訴訟法﹐條文多達(dá)一萬九千條[12]﹐主要的起草人Carl Gottlieb Svarez對(duì)于法律又要讓人民容易懂﹐又要求其完整而免于法官的擅斷這一兩難﹐曾經(jīng)在一七八八年一場(chǎng)題為「法律能簡(jiǎn)短嗎」（K？nnen Gesetze kurz sein？）的演講中說﹐最好的狀況是同時(shí)制定兩部法律﹐一部簡(jiǎn)短的﹐告訴人民如何行為﹐另一部則巨細(xì)靡遺﹐讓法官受到完全的節(jié)制[13].

　　5、整套繼受

　　最后﹐對(duì)于法治的后發(fā)國家而言﹐歷史也顯示﹐法典繼受實(shí)為最便捷的追趕工具。真正具有原創(chuàng)性的民法典并不多﹐強(qiáng)制或自主繼受﹐全部或部分繼受﹐實(shí)際上是十九、二十世紀(jì)絕大多數(shù)民法典的寫照。一九二六年土耳其制定的民法和債法，實(shí)際上就是瑞士民法和債法前 551條的全套翻譯[14].Rodolfo Sacco指出法國民法典在全世界曾先后引起三波的移植潮[15]﹐德國民法典在慶祝百年的時(shí)候﹐也能細(xì)數(shù)其北到北歐、蘇聯(lián)﹐東到東歐、希臘、土耳其﹐乃至東亞各國的廣泛影響力[16].沒有法典的工具﹐整套的學(xué)習(xí)幾乎只有經(jīng)由殖民的方式﹐才能有一定的效果[17].

　　二、民法典理念面臨重估

　　法典作為一種立法形式﹐代表某一法律領(lǐng)域的完整規(guī)范﹐究竟是不是最好的選擇﹐而以其技術(shù)上的困難﹐值不值得當(dāng)成一個(gè)目標(biāo)去追求﹐到了二十世紀(jì)的中期以后﹐已經(jīng)在盛產(chǎn)法典的歐洲大陸引起越來越多的懷疑。德國研究近代私法史的大師Franz Wieacker﹐很早就看出法典到了資本主義后期將由盛而衰的「危機(jī)」[18]﹐義大利學(xué)者Irti在一九七九年發(fā)表的書則提出「去法典化」的主張﹐受到各方矚目[19].事實(shí)確實(shí)顯示﹐繼法國、奧地利、德國、瑞士等較有特色的民法典之后﹐已未見新的高峰。而行政法和新興領(lǐng)域﹐如經(jīng)濟(jì)法、勞工法、社會(huì)法等﹐則盡管法律常常多如牛毛﹐法院案例更是汗牛充棟、無法卒讀﹐但始終還無法產(chǎn)生一部可以和拿破侖民法典并駕齊驅(qū)的法典﹐大大小小的單行法漸漸變成唯一的選擇﹐何以如此﹐值得在研訂民法典時(shí)深思。

　　1、多元民主

　　比Irti更早十年﹐德國的Friedrich Kübler教授就已經(jīng)指出威權(quán)時(shí)代孕育的法典必然不適合民主開放、不斷進(jìn)行利益調(diào)和的現(xiàn)代多元社會(huì)[20].二十世紀(jì)初期還有學(xué)者從國家與社會(huì)分離的想象﹐乃至自然法的信仰，以一般性的法律為正常，而對(duì)乖常的緊急法、個(gè)案法、限時(shí)法、措施法等新興事物提出種種批評(píng)﹐殊不知西方社會(huì)在價(jià)值和利益都呈現(xiàn)多元以后，不同團(tuán)體割據(jù)法案﹐法律像打擺子一樣，時(shí)左時(shí)右，這些新興事物用得反而更順手﹐法律的整體圖像如鶉衣百結(jié)，久了就習(xí)以為常，見怪不怪[21].相對(duì)的，法典意味的「和諧」價(jià)值秩序，不僅和多元社會(huì)的調(diào)性不合，其環(huán)環(huán)相扣的「整套」規(guī)范體系，也妨礙了規(guī)范的與時(shí)俱進(jìn)，而和多變的現(xiàn)代社會(huì)格格不入[22].

　　2、短期國會(huì)

　　事實(shí)上僅僅從立法產(chǎn)能的角度來看，孕育于威權(quán)社會(huì)的法典理念，對(duì)于民主化以后的短期國會(huì)，受到審議法案「屆期不連續(xù)」原則的限制，也往往變成了難以實(shí)踐的奢侈品。現(xiàn)代的國會(huì)傾向于把過大的法案鎖在抽屜里，以免會(huì)期結(jié)束一事無成。這使得法典式的立法如果不能在政治上先達(dá)成共識(shí)，而一股作氣強(qiáng)渡關(guān)山，幾乎難逃一提再提、再衰三竭的命運(yùn)，臺(tái)灣近年物權(quán)法的修正就是最好的例證，提案機(jī)關(guān)現(xiàn)在才學(xué)乖，準(zhǔn)備把整包法案拆成幾個(gè)小包[23]，從化零為整的法典思考，轉(zhuǎn)為化整為零的游擊戰(zhàn)。但這還只是對(duì)既有法典的修正而已，誰還作興去提什么新的法典？制定法典本來就需要堅(jiān)強(qiáng)的政治意志為后盾[24]，威權(quán)時(shí)代還可求之于天縱英明的君王，一旦立法權(quán)落入像菜市場(chǎng)一樣論斤秤兩的國會(huì)，而且三四年新陳代謝一次，幾乎就成了不可能的任務(wù)。

　　3、 案例思考

　　法典面對(duì)的另外一個(gè)挑戰(zhàn)，則直指其背后的體系思考。人類的法律思考其實(shí)

　　從來就不脫體系（System）和議題（Topik），只是大陸法系發(fā)展出來的體系取向的法律方法，往往以形式的三段論隱晦了實(shí)質(zhì)的議題思考，而英美法系發(fā)展出來的案例取向的法律方法，則以形式的案例歸納隱諱了實(shí)質(zhì)的體系思考[25]，如此而已。形成兩種思考的成因之一，是對(duì)法官的信任程度，但不論貫穿法國民法典的抑制「法官統(tǒng)治」（gouvernement des juges）想法，還是使英國始終對(duì)制定法典提不起熱情的法官寡頭階層[26]，在這些國家先后形成某種穩(wěn)定的民主分權(quán)體制以后，也都逐漸失去了意義，法官既不是法條的奴隸，在補(bǔ)充法律不足的時(shí)候也有其正當(dāng)性的界限。更重要的是，全球化加速了不同法律理念的匯流，和法律方法的互補(bǔ)，在此一過程中，過去法典所引以為傲的體系理性，自不再是理所當(dāng)然。

　　4、 資訊革命

　　新世紀(jì)的資訊革命也讓法典的光環(huán)褪色不少，當(dāng)法律內(nèi)容必須經(jīng)常大幅更新，而各種法源－法條、解釋、判例、決議、學(xué)說等－收入電子資料庫后，可以輕易搜尋乃至依需要而作不同組合時(shí)，至少對(duì)法律適用者而言，法典已經(jīng)像古董一樣中看而不中用了。法律資訊系統(tǒng)也已走向全球化發(fā)展，一九九三年起美國國會(huì)法律圖書館即已完成建立全球法律資訊（Global Legal Information Network， GLIN），成為第一個(gè)多國參與的非營利法律資料庫[27].大陸法系的法典雖不同于英美法系單純基于資訊目的而做的法律匯編，但當(dāng)法典外滋生太多的特別法時(shí)，法典的權(quán)威還是難免動(dòng)搖，德國在二十年前所以啟動(dòng)債編的修正，就是因?yàn)槁?lián)邦法務(wù)部調(diào)查發(fā)現(xiàn)大約有2700個(gè)民法條文散見于250部單行法中﹐怎樣把特別法整編進(jìn)去﹐即成為修正的一項(xiàng)重點(diǎn)[28]﹐但20XX年完成修正的債法仍只納入一般契約條款法及若干保護(hù)消費(fèi)者的單行法，整編的效果十分有限[29]，事實(shí)上只暴露了法典的資訊功能「有時(shí)而窮」的窘境。

　　5、 漸進(jìn)調(diào)適

　　對(duì)于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國家，是否可以套用過去發(fā)展中國家的模

　　式，以民法典作為基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，一次完備市場(chǎng)游戲規(guī)則，也有相當(dāng)不同的看法。有人就認(rèn)為，轉(zhuǎn)型國家需要經(jīng)歷更復(fù)雜的調(diào)適，柔軟而富彈性的英美法制可以降低試誤成本，使轉(zhuǎn)型更容易成功[30].這類國家中﹐在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代即完成制定民法典者，如蘇俄、波蘭、匈牙利等，或像東德那樣立即并入西德的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，調(diào)適的問題或許會(huì)比較小一些[31]，少了這樣有利的條件﹐最好就要慎重考慮。

　　三、 民法典保有的優(yōu)勢(shì)

　　盡管在整體形勢(shì)上起了如上的變化﹐要斷言民法典已經(jīng)走入歷史﹐當(dāng)然還是為時(shí)太早。法典是時(shí)代之子，其功能因?yàn)楦鞣N社會(huì)條件的變遷而有興衰﹐可說是十分自然的事，比如上述統(tǒng)一國法、匯集資訊的功能，對(duì)大陸法系國家的民法典而言確實(shí)已經(jīng)沒落，但有些功能在走過政經(jīng)體制的嬗變、不同意識(shí)形態(tài)的洗禮后，越見柳暗花明、水落石出的風(fēng)韻﹐也是事實(shí)。根據(jù)義大利學(xué)者Sacco在一九八三年作的統(tǒng)計(jì)，僅僅二戰(zhàn)之后就出現(xiàn)至少四十七部民法典[32]﹐這還沒把一九九二年公布而受各方推崇的荷蘭民法典（仍未竣工）﹐及如魁北克的民法典﹐還有后社會(huì)主義國家如俄國、蒙古、愛沙尼亞、哈薩克斯坦、阿爾巴尼亞等制定的新民法典算進(jìn)去。顯然民法典有些特質(zhì)﹐使其歷久而彌新﹐正在進(jìn)行中的立法﹐在取舍間如果能掌握這些特質(zhì)﹐應(yīng)該更容易成功。

　　1、容讓公法

　　調(diào)整私人關(guān)系的民法和調(diào)整國家與人民關(guān)系的公法﹐本來各有領(lǐng)域﹐規(guī)范原則與技術(shù)也大異其趣﹐當(dāng)國家擴(kuò)大對(duì)私領(lǐng)域的干預(yù)后﹐公私法之間的齟齬才日漸增加﹐此時(shí)公法的公共利益考量應(yīng)該有原則上優(yōu)先的地位﹐這一點(diǎn)﹐各國民法縱未如荷蘭新民法那樣明文規(guī)定[33]﹐實(shí)際運(yùn)作起來也莫不如此。此一容讓﹐反而使得民法典不必隨公法的左右擺蕩而起舞﹐民法典越能維持私法的純凈性﹐越有其持久性[34].其自治規(guī)則的個(gè)性越明顯﹐分配資源的功能越淡薄﹐也越可遠(yuǎn)離多元多變的利益團(tuán)體[35]﹐民主政治本身帶來的干擾因此就可以減少﹐只有短期國會(huì)的問題需要耐心克服。此一特性是民法優(yōu)于政策性格濃厚的經(jīng)濟(jì)法、勞工法、社會(huì)法之處﹐后者在法典化上遭遇困難﹐民法典卻能維持盛況不墜﹐應(yīng)非無故[36].

　　2、經(jīng)濟(jì)理性

　　十九世紀(jì)第一代的民法典﹐到了二十世紀(jì)﹐有從形式而實(shí)質(zhì)的趨勢(shì)﹐德國債編修正的總工程師Claus-Wilhelm Canaris曾做了十分詳盡的描述[37].另一位荷蘭學(xué)者M(jìn)artijn W. Hesselink提出歐洲「新法律文化」的觀察[38]﹐強(qiáng)調(diào)一方面受到美國唯實(shí)主義的影響﹐另一方面則因歐洲已從經(jīng)社統(tǒng)合走向政治統(tǒng)合﹐法律人在這個(gè)過程中自然孕育出一種穿透「形式」的覺醒﹐特別在民法領(lǐng)域﹐學(xué)者開始從功能的角度思考共同的問題﹐引進(jìn)社會(huì)科學(xué)的研究方法和成果（比如經(jīng)濟(jì)分析）﹐巧妙的運(yùn)用不這么硬邦邦的各種「軟法」[]﹐在在都使得某種歐洲式的唯實(shí)主義成為取代十九世紀(jì)形式主義的主流[40].然而這樣的變化并沒有動(dòng)搖民法典最原初的理性經(jīng)濟(jì)人假設(shè)﹐以及對(duì)等正義的追求﹐民法典或許加入較多實(shí)質(zhì)契約正義的考量－相對(duì)于過去單純誠信原則的宣示﹐在方法上也能接納某些社會(huì)科學(xué)的研究路徑[41]﹐但基本上并沒有改變其市場(chǎng)游戲規(guī)則的本質(zhì)﹐而未涉入資源分配問題[42]﹐這些依時(shí)而轉(zhuǎn)的技術(shù)調(diào)整已經(jīng)足夠回應(yīng)一世紀(jì)的變化﹐證明十九世紀(jì)的民法典還是牢牢的掌握了某些屬于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本質(zhì)的東西﹐使它仍然保有強(qiáng)韌的生命力。

　　3、裁判規(guī)范

　　民法和公法的另外一個(gè)不同﹐從而也形成了民法典的優(yōu)勢(shì)﹐在于它其實(shí)是以裁判者﹐而非交易大眾為真正的規(guī)范對(duì)象（Normadressat）。公法中除了組織法和訴訟法﹐基本上都是行為規(guī)范﹐以引導(dǎo)人們的行為為其目的﹐從而規(guī)范內(nèi)容必須充分考量人民的理解程度﹐高度邏輯、體系化的法典反而制造認(rèn)知的障礙﹐妨害規(guī)范目的的達(dá)成[43].規(guī)范私領(lǐng)域的民法﹐其財(cái)產(chǎn)法主要的內(nèi)容只是從理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)出發(fā)﹐模擬正常交易活動(dòng)而作的規(guī)定[44]﹐身分法基本上也是建立于普遍的人倫和習(xí)慣上﹐不必「使知之」﹐即可「使由之」﹐因此概念的精純﹐體系的嚴(yán)謹(jǐn)﹐對(duì)民法而言反而形成其優(yōu)勢(shì)﹐民法典可以隨著社會(huì)的變化而在既有的規(guī)范技術(shù)上﹐像電腦一樣不斷「升級(jí)」﹐需要教育的只是少數(shù)的法律專業(yè)[45].

　　4、體系效率

　　對(duì)于適用民事規(guī)范的法律專業(yè)而言﹐法典的體系性和資訊的方便、透明﹐使思考脈絡(luò)清晰﹐搜尋成本降低﹐而把裁判歧異度控制在一定范圍[46]﹐這樣的功能即使在案例思考也已經(jīng)可以在大陸法系國家登堂入室的今天﹐始終還是無可替代的。案例法盡管有其務(wù)實(shí)、彈性的優(yōu)點(diǎn)﹐但使用費(fèi)時(shí)、教育不易、和制定法容易沖突等等缺點(diǎn)﹐即連有悠久傳統(tǒng)的英美也深知其弊[47]﹐從最近兩個(gè)世紀(jì)英美法系國家所作的法典化努力﹐正說明了這一點(diǎn)[48].正因?yàn)椴皇菑牧汩_始﹐放棄法典而朝案例法發(fā)展﹐或者反過來﹐都還要支付極高的換軌成本﹐因此對(duì)于早已習(xí)慣大陸法系法律思考的國家而言﹐雖不必排斥案例方法的引進(jìn)﹐但若因此而放棄法典的體系效率﹐仍是極其不智的決定[49].

　　5、 轉(zhuǎn)型工具

　　對(duì)于轉(zhuǎn)型國家而言﹐從計(jì)劃體系過渡到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)毫無疑問是一極大的工程﹐所謂的大爆炸（big bang）或休克療法（shock therapy）﹐已證明可行性甚低。反之﹐「摸著石頭過河」﹐「成熟一個(gè)﹐制定一個(gè)」、「宜粗不宜細(xì)」的轉(zhuǎn)型立法策略﹐大體來說在成本效益上還比較值得肯定。因?yàn)樯鐣?huì)基礎(chǔ)完全不同﹐民法典的確不能像過去東亞或拉美國家那樣﹐立即全套繼受于其農(nóng)業(yè)為主的社會(huì)﹐作為發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)建設(shè)﹐慢慢等它開花結(jié)果[50].但漸進(jìn)立法到了一個(gè)階段﹐邊際效用已經(jīng)不大﹐而因?yàn)榉钪g的漏洞、矛盾﹐社會(huì)付出的成本反而快速增高﹐這時(shí)就到了法典出臺(tái)的時(shí)候[51].所以民法典不會(huì)阻礙轉(zhuǎn)型﹐相反的﹐如果時(shí)間拿捏得宜﹐它反而可以同時(shí)起多種作用﹐包括統(tǒng)合蕪亂的中央地方法令﹐揭橥重要的價(jià)值﹐建立便于適用與教育的體系﹐集中資訊而提高法律的透明度等﹐而更加速體制的轉(zhuǎn)型。

　　[注釋]

　　可參看Wieacker， Privatrechtsgeschichte der Neuzeit， 2A.， 1967， 3ff.

　　德國在十九世紀(jì)初還是百分之百的農(nóng)業(yè)國﹐到了一八七○年農(nóng)業(yè)人口還有百分之五十﹐再過四十三年﹐已經(jīng)只剩百分之三十三﹐當(dāng)時(shí)的民商法完全反映了新社會(huì)的需要﹐參閱Coing， Helmut， Epochen der Rechtsgechichte in Deutschland， 2A.， 1971， 102ff. ； 以經(jīng)常引起爭(zhēng)議的「物權(quán)行為」來說﹐薩維尼的獨(dú)立而無因理論會(huì)被學(xué)說及立法者接受﹐絕對(duì)不只是較能滿足了邏輯性的要求﹐至少在兩方面﹐此說回應(yīng)了工業(yè)化后德國在交易上的需求，其一是使銀行取得所有權(quán)而由融資繼續(xù)占有機(jī)器的讓與擔(dān)保成為可能，其二是在善意取得制度還未建立前，使交易者不必?fù)?dān)心他方和前手的買賣會(huì)不會(huì)出問題。可參Prange， Ulrike， Friedrich Carl von Savigny und das Abstraktionsprinzip， in： Hoeren， Thomas （hrsg.）， Zivilrechtliche Entdecker， 20XX， 73-104

　　參閱Varga， Csaba， Codification as a socio-historical phenomenon， 1991， 205-243； 大陸一九八二年的民法草案即曾借鑒蘇聯(lián)民法，參閱梁慧星，中國對(duì)外國民法的繼受，月旦民商法雜志，特刊號(hào)，20XX， 頁8

　　或直接移植法律，或受到學(xué)說的熏陶，其過程往往長(zhǎng)達(dá)百年，故即使建立于全然不同法律哲學(xué)上的社會(huì)主義國家民法，如蘇聯(lián)一九二二年的民法典，因?qū)W說向來承襲潘德克吞學(xué)派而采用幾乎相同的結(jié)構(gòu)，有關(guān)民法間借鑒的交錯(cuò)關(guān)系可參Sacco， Rodolfo， Einführung in die Rechtsvergleichung， 20XX， 133-136

　　參閱Merryman， ， The Civil Law tradition， 2 ed.， 1985， 28； Coing， Helmut， Europ？isches Privatrecht， ， 1985，

　　參閱Lawson， ， A Common lawyer lok at codification， in： selected esseys I， Many laws， 1977， 43-44

　　并不是所有民法典都能這樣理念一致、技術(shù)成熟﹐較早問世的巴伐利亞民法典（Codex M

aximilianeus Bavaricus Civilis）就因?yàn)檫€纏繞在羅馬法教條及中世紀(jì)的地方法細(xì)節(jié)而備受批評(píng)﹐參閱Schlosser， Hans， Kodifikationen im Umfeld des Preu？ischen Allgemeinen Landrechts， der franz？sischen Code civil （1804） und des ？sterreichische Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch （1811）， in： Merten， Detlef （hrsg.）， Kodifikation gestern und heute， 1995， 65f.

　　Basedow， Jürgen， Das BGB im künftigen europ？ischn Privatrecht： Der hybride Kodex， AcP200 （20XX）， 469

　　Weber， Max， Wirtschaft und Gesellschaft， 5A.， 1972， 488-495

　　Wieacker， 前注1， 430ff.

　　[11]Schreckenberger， von Waldemar， Die Gesetzgebung der Aufkl？rung und die europ？ische Kodifikationsidee， in： Merten， 前注7， 107

　　[12]普魯士邦法典共有一萬九千條，二千五百頁，訂成四大冊(cè)，規(guī)定極盡瑣細(xì)能事，比如有關(guān)殺嬰條文即多達(dá)115條，參Varga，前注3， 87，

　　[13]參閱Coing， 前注2， 81

　　[14]參閱Hirsch， Ernst E.， Rezeption als sozialer Prozess， Erl？utert am Beispiel der Türkei， 1981

　　[15]Sacco， 前注4， 150

　　[16]參閱AcP200 （20XX）德國民法一百年專號(hào)多篇論文。

　　[17]英美法的繼受只有先占（settled）和迫讓（ceded）殖民兩種方式﹐沒有自主繼受之例﹐參閱Cruz， Peter De， Comparative law in a changing world， 1995， 123

　　[18]Wieacker， Aufstieg， Blüte und Krisis der Kodifikationsidee， FS Boehmer， 1954， 35ff.

　　[19]Irti， L‘età della decodificazione， 1979， 轉(zhuǎn)引自Basedow， Jürgen， Das BGB im künftigen europ？ischn Privatrecht： Der hybride Kodex， AcP200（20XX）， 466，

　　[20]Kübler， Kodifilkation und Demokratie， JZ1969， 651

　　[21]Schneider， Hans， über Einzellfallgesetze， FS Carl Schmitt， 1959， 159-178﹐用Irti的說法﹐就是社會(huì)已從法典預(yù)設(shè)的中央調(diào)控系統(tǒng)轉(zhuǎn)變成一個(gè)個(gè)自主的「微系統(tǒng)」﹐唯賴憲法居高整合而已。

　　[22]其實(shí)十九世紀(jì)的Savigny就已經(jīng)把價(jià)值易于僵化作為反對(duì)法典化的主要理由，轉(zhuǎn)引自Pound， Roscoe， Codification in Anglo-American world， in： Schwartz， Bernard （ed.）， The Code Napoleon and the Common Law world， 1956， 285

　　[23]現(xiàn)在仍躺在立法院抽屜里，明年立法院屆滿就將視同撤回的物權(quán)法修正案，總計(jì)增、刪、改的條文數(shù)多達(dá)217條，現(xiàn)行條文也才210條，對(duì)立法院來講無疑是一項(xiàng)大工程。眼看通過無望﹐而拖延期間又有不少新的修法意見﹐主管本案的法務(wù)部已經(jīng)另成立委員會(huì)重新研擬﹐并改采逐堡推進(jìn)的策略。

　　[24]Harmathy， Attila， Codification in a period of transition， 31 Davis L. Rev. 793 （1998）

　　[25]就此說得最透徹的就屬Zweigert/K？tz的比較法教科書了，可參An introduction to parative law， 3ed.， 1998，

　　[26]Merryman， 前注5， 28f； Van Caenegem， ， Judges， legislators? professors， Chapters in European legal history， 1987， 152-155

　　[27]參閱陳起行，法典化研究，收于「法形成與法典化－法與資訊研究，1999，頁114

　　[28]依修法理由說明﹐主要目的即在「找出法典外滋生的特別法﹐并整合成為法典恒常的部分」﹐參見， 并參Ebel， Friedrich， Kodifikationsidee und zivilrechtliche Nebengesetze， ZRP1999， 46ff……

　　[29]總計(jì)大約五個(gè)單行法，一百余條文，可參 Huber/Faust， Schuldrechtsmodernisierung， Einführung in das neue Recht， 20XX， 496-501； Duve， Thomas， Verbraucherschutzrecht und Kodifikationsgedanke， 20XX， 793ff.

　　[30]Rubin， Paul H.， Growing a legal system in the post-Communist Economies， 27 Cornell Int‘l L. J. 9-11 （1994）

　　[31]Harmathy， 前注24， 791

　　[32]轉(zhuǎn)引自Basedow， 前注8， 466，

　　[33]荷蘭民法第三編第十四條規(guī)定了「公法優(yōu)先于私法」的原則，即任何人其依民法所得主張權(quán)利的行使，不得違背公法上成文及不成文的規(guī)范。此外由于荷蘭公法學(xué)說向來承認(rèn)公營事業(yè)得以私法或公法手段來達(dá)成目的﹐故本規(guī)定的目的也在限制此一「手段自由」的學(xué)說﹐避免國家「遁入」私法，規(guī)避行政法上本應(yīng)遵循的原理原則﹐參閱Mincke， Wolfgang， Einführung in das niederl？ndische Recht， 20XX， 45；更早則如瑞士民法第六條的規(guī)定﹐同其意旨。

　　[34]硬把不同本質(zhì)的公私法夾雜規(guī)定﹐如蘇聯(lián)民法典﹐結(jié)果反而不能適應(yīng)社會(huì)較大的變化﹐同此可參孫憲忠﹐制定民法典的主要難題﹐法學(xué)﹐20XX， 第5期﹐頁44

　　[35]拙文﹐私法自治中的國家強(qiáng)制﹐中外法學(xué)﹐20XX. 第13卷第1期﹐并收于走入新世紀(jì)的私法自治﹐中國政法大學(xué)出版社﹐20XX， 稱此為民法「維持體制中立的奧秘」（頁4-9）。

　　[36]有關(guān)臺(tái)灣公私法在技術(shù)和理念上的調(diào)和﹐可另參拙文﹐從動(dòng)態(tài)法規(guī)范體系的角度看公私法的調(diào)和﹐以民法的轉(zhuǎn)介條款和憲法的整合機(jī)制為中心﹐月旦民商法雜志﹐特刊號(hào)﹐20XX， 頁74-106

　　[37]Canaris， Wandlungen des Schuldvertragsrechts –Tendenzen zu seiner “Materialisierung”， AcP200 （20XX）， 275-364，中譯參看中外法學(xué)﹐20XX， 13卷第1期﹐頁36-80

　　[38]Hesselink， Martijn W.， The new European legal culture， 20XX.

　　[]soft law， 指的是形式上沒有拘束力、由不同民間商會(huì)﹐或?qū)W術(shù)團(tuán)體研訂的法律原則或草案﹐實(shí)際上卻對(duì)歐洲民商法的調(diào)和發(fā)揮了可觀的效果﹐Hesselink， 前注﹐58-59

　　[40]有關(guān)形式主義的歷史背景﹐可參關(guān)濤﹐民法典的形式理性﹐出處待補(bǔ)。

　　[41]比如在德國有一定影響力的民法經(jīng)濟(jì)分析﹐可參Sch？fer /Ott， Lehrbuch der ？konomischen Analyse des Zivilrechts， 3A.， 20XX

　　[42]此所以德國在重編債法時(shí)﹐并沒有為了資訊完整而把所有形式上的民事規(guī)范都納入，而采納了多數(shù)學(xué)者看法只把具有「一般性」的民事規(guī)范納入法典﹐如Westermann， Sonderprivatrechtliche Sozialmodelle und das allgemeine Privatrecht， AcP 1978， 158ff.； Liebs， Sonderprivatrecht für Ungleichgewichtslagen？ AcP 1978， 196ff.，Canaris則很清楚的詮釋了契約自由實(shí)質(zhì)化的內(nèi)涵﹐完全與基于社會(huì)政策或經(jīng)濟(jì)政策所作的實(shí)質(zhì)調(diào)整無關(guān)﹐這些都仍然留在特別法﹐前注37文。

　　[43]唯一的例外就是刑法﹐主要內(nèi)容針對(duì)的是自然犯罪（mala in se）﹐只是一般倫理的轉(zhuǎn)化（所謂最低的道德界限）﹐因此雖和其他行為規(guī)范一樣以人民為主要規(guī)范對(duì)象﹐人民只要憑其良知良能即可避開法﹐立法者卻可以針對(duì)裁判者使用較為精準(zhǔn)的法律概念﹐乃至形成一套嚴(yán)密的法典﹐而對(duì)各種不同的犯罪情形做出公平細(xì)致的裁判。

　　[44]拙文﹐締約過失責(zé)任的經(jīng)濟(jì)分析－從現(xiàn)代交易的階段化談起﹐預(yù)訂刊出于臺(tái)大法學(xué)論叢。

　　[45]立法學(xué)上的討論﹐可參Müller， Georg， Adressatengerechtigkeit und Allgemeinverst？ndlichkeit –Der Verst？ndnishorizont des Adressaten als Kriterium der Gesetzessprache， in： Sch？ffer/Triffterer （hrsg.）， Rationalisierung der Gesetzgebung， 1984， 35ff.

　　[46]參閱Mattei， Ugo， Comparative law and economics， 1998， 207-210

　　[47]Roscoe Pound曾列舉五大缺點(diǎn)︰一、明確性不足﹐二、浪費(fèi)人力﹐三、規(guī)范形成緩慢﹐四、新舊規(guī)范雜陳﹐五、制定法與案例法關(guān)系混亂﹐參前注22， 288-290

　　[48]較近的整理可參Weiss， Gunther A.， The enchantment of codification in the mon law world， 25 Yale J. Int‘l L.， 435-533 （20XX）﹐作者認(rèn)為英美法系的經(jīng)驗(yàn)支持歐洲民法典的努力。

　　[49]梁慧星﹐當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路﹐中外法學(xué)﹐20XX， 第13卷第1期﹐頁110

　　[50]臺(tái)灣的經(jīng)驗(yàn)分析可參拙文﹐韋伯理論在儒家社會(huì)的的適用－臺(tái)灣法律文化與經(jīng)濟(jì)發(fā)展間的關(guān)系﹐收于「經(jīng)濟(jì)法的挑戰(zhàn)」﹐1994， 頁59-81

　　[51]Harmathy， 前注24， 790-791﹐指出匈牙利在一九九○到一九九七年七年之間共制定了894部法律﹐政府和部會(huì)的法規(guī)命令各達(dá)1635和2331件﹐憲法法院的判決501件﹐藉法典化來整編便極有實(shí)益。大陸的情況也差不多﹐可參王文杰﹐中國大陸法制之變遷﹐20XX， 第四章。

　　蘇永欽　　　　　　

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