建工領(lǐng)域訴前鑒定與司法鑒定的效力研討

　訴前鑒定與司法鑒定的效力之爭由來已久，其根源上反映了當(dāng)事人主義訴訟模式與職權(quán)主義訴訟模式在訴訟證據(jù)制度上的巨大差異，體現(xiàn)了兩種典型訴訟模式下證據(jù)適用中“法院司法權(quán)”與“當(dāng)事人訴權(quán)”之間的競爭沖突。建工糾紛案件涉及工程造價(jià)、工程質(zhì)量及工期等專門性問題的鑒定較多，由此導(dǎo)致建工領(lǐng)域訴前鑒定與司法鑒定的效力爭執(zhí)也更加尖銳。為幫助廣大建筑企業(yè)在訴訟實(shí)踐中更好地處理“訴前鑒定與司法鑒定的效力”問題，本文對“建工領(lǐng)域訴前鑒定與司法鑒定的效力”作了深入研討。

　【關(guān)鍵詞】訴前鑒定；司法鑒定；鑒定意見；證據(jù)效力；建工領(lǐng)域

　一、訴前鑒定與司法鑒定的概念界定

　目前，在我國現(xiàn)有司法實(shí)踐中，訴前鑒定有廣義和狹義之分，狹義的訴前鑒定專指訴前鑒定制度，即在提起訴訟后，人民法院立案前，當(dāng)事人向法院專門部門提出訴前鑒定申請，法院專門部門征得被申請人同意之后委托專門鑒定機(jī)構(gòu)對案件糾紛涉及的專門性問題進(jìn)行鑒定并提供鑒定意見的活動。廣義的訴前鑒定還包括訴前自行鑒定，即訴前當(dāng)事人自行委托有關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)對案件涉及的專門性問題進(jìn)行的鑒定，又分為訴前單方委托鑒定和訴前雙方共同委托鑒定。

　 在這里需要特別介紹一下狹義的訴前鑒定或者說訴前鑒定制度，訴前鑒定制度在我國并沒有明確的法律依據(jù)，它主要是基層法院自下而上摸索的一

　種創(chuàng)新之舉，法律性質(zhì)上屬于民事主體基于處分權(quán)和訴訟權(quán)的意思自治。雖然國家法規(guī)層面，我國并未確立正式的訴前鑒定制度，但從 2008 年開始，我國部分法院已經(jīng)開始進(jìn)行訴前鑒定制度的試點(diǎn)工作，截止 2020 年，全國約有幾十個(gè)法院參與了此次探索，具體包括泰州市海陵區(qū)人民法院、上海市徐匯區(qū)人民法院、重慶市北碚區(qū)人民法院及重慶市九龍區(qū)人民法院等。并且，江蘇省高級人民法院、江蘇省常州市高新（新北區(qū)）人民法院、江蘇省南通市中級人民法院、重慶市九龍坡區(qū)人民法院及重慶市武隆縣人民法院等還制定了規(guī)范訴前鑒定操作流程的相關(guān)規(guī)范性文件。上述試點(diǎn)取得了良好的效果，實(shí)踐中普遍存在的訴前鑒定意見由于各種缺陷不能得到法院的認(rèn)可，導(dǎo)致時(shí)間和金錢的雙重浪費(fèi)的現(xiàn)象。訴前鑒定制度中的鑒定意見不僅能促進(jìn)非訴訟糾紛解決，所得的鑒定結(jié)果也可以作為訴訟證據(jù)使用，實(shí)現(xiàn)非訴訟和訴訟的銜接，提高了 爭議解決 效率，節(jié)約了司法成本和當(dāng)事人的 爭議解決 成本。

　 但，需要特別說明的是，本文之后所要探討的訴前鑒定僅指訴前自行鑒定（包括訴前單方委托鑒定和訴前雙方共同委托鑒定），不包括目前我國部分基層法院試行的訴前鑒定制度（下稱“訴前鑒定制度”，區(qū)別于本文之后所主要探討的訴前自行鑒定），所探討的效力是指鑒定意見的證據(jù)效力，即鑒定意見是否有作為證據(jù)的證據(jù)能力和證明力。

　之所以不探討訴前鑒定制度的效力，原因有二：一是訴前鑒定的委托人和決定權(quán)人仍是法院，是在法院的主持下進(jìn)行的，操作上除了與司法鑒定在

　時(shí)間上（一個(gè)在立案前，一個(gè)在立案后）存在一定的非實(shí)質(zhì)區(qū)別外，其他方面與司法鑒定完全相同，因此，筆者認(rèn)為訴前鑒定制度中產(chǎn)生的鑒定意見理應(yīng)具有與司法鑒定同等的證據(jù)能力和證明力，產(chǎn)生與司法鑒定意見同樣的證據(jù)效力，并無太大的討論必要。二是無論是試點(diǎn)，還是之后國家法規(guī)層面確立正式的訴請鑒定制度，其肯定會以明確的法律條文的形式確定訴前鑒定制度中產(chǎn)生的鑒定意見的證據(jù)效力或者在訴訟中的適用問題，目前對此展開討論意義不大。

　二、訴前鑒定與司法鑒定效力爭議的制度源起

　如果從比較法的視角對外國的訴訟證據(jù)制度進(jìn)行考察，會發(fā)現(xiàn)，之所以我國會產(chǎn)生訴前鑒定與司法鑒定的效力爭議，主要原因之一就是訴訟證據(jù)制度的不同，在采用當(dāng)事人主義訴訟模式的英美法律制度中，當(dāng)事人負(fù)全部舉證責(zé)任，鑒定的委托人和決定權(quán)人大多是當(dāng)事人，而非法院，委托鑒定屬于當(dāng)事人舉證責(zé)任的范疇。英美法律制度采用的是專家證人制度，將鑒定人直接納入證人范疇，對專家證人（包括本文所研討的鑒定人）沒有嚴(yán)格的資格要求，無論是當(dāng)事人自行委托的“鑒定意見”還是司法鑒定意見，都屬于意見證據(jù)，證據(jù)性質(zhì)上屬于證人證言， 因此并不會產(chǎn)生訴前鑒定與司法鑒定的效力之爭。在采用職權(quán)主義的大陸法系制度中，采用的是鑒定人制度，有著嚴(yán)格的資格管理和認(rèn)定制度，鑒定屬于司法權(quán)范疇，鑒定程序由法院啟動，鑒定人與證人是嚴(yán)格區(qū)分的，鑒定人由法院委托和決定，其身份相當(dāng)于法官的助手。從我國的訴訟證據(jù)制度來看，我國是借鑒的大陸

　法系的鑒定人制度，嚴(yán)格區(qū)分鑒定人和證人，將鑒定意見和證人證言分別列為單獨(dú)的法定證據(jù)類型, 司法鑒定的委托人和決定權(quán)人必須是法院，只有訴訟中經(jīng)當(dāng)事人申請或者法院直接依職權(quán)決定啟動鑒定程序，委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定，出具的鑒定意見才屬于法定證據(jù)類型，當(dāng)事人自行委托鑒定出具的鑒定意見不屬于法定證據(jù)類型，不具有《民事訴訟法》第 63 條中規(guī)定的“鑒定意見”所具有的證據(jù)效力，因此，我國司法實(shí)踐中會產(chǎn)生訴前鑒定與司法鑒定的效力之爭。

　三、訴前鑒定意見的性質(zhì)之爭

　鑒于我國的訴訟證據(jù)制度采用的是鑒定制度，理論和實(shí)踐中，關(guān)于訴前鑒定意見的性質(zhì)之爭由來已久，我國學(xué)者對此主要有以下觀點(diǎn)：

　第一種，“非證據(jù)說”

　第一種，“非證據(jù)說”。嚴(yán)格按照法定主義，認(rèn)為民事訴訟法中的鑒定意見僅指由法院在訴訟中啟動的司法鑒定出具的鑒定意見，當(dāng)事人自行委托鑒定的鑒定意見（下稱“當(dāng)事人自行委托鑒定意見”）不屬于我國現(xiàn)行法律規(guī)定體系所規(guī)定的法定證據(jù)類型，因而不得作為證據(jù)使用，僅視為一種“咨詢行為”。

　第二種，“證人證言說”

　第二種，“證人證言說”。借鑒英美法系的專家證人制度，認(rèn)為具備專門知識的鑒定人，是因接受委托而對案件某一事實(shí)作出鑒別、判斷、推斷或者解釋，從而使案件事實(shí)得以查清的人，在一定意義上也屬于事實(shí)上“知道案件情況”的人，因而其出具的鑒定意見應(yīng)作為證人證言提交法庭。

　第三種，“私鑒定說”

　第三種，“私鑒定說”。即將鑒定區(qū)分為公鑒定和私鑒定，法院啟動的司法鑒定是公鑒定，而當(dāng)事人自行委托的鑒定是私鑒定。

　第四種，“書證說” 第四種，“書證說”。即在委托鑒定人不出庭的情況下，當(dāng)事人自行委托鑒定書符合“書證”的表面形式，這種觀點(diǎn)主要受書面證人證言屬于書證這一觀點(diǎn)的影響，因而將當(dāng)事人自行委托所取得的書面鑒定意見劃歸為書證范疇。

　四、訴前鑒定意見效力在建工領(lǐng)域內(nèi)的考察 1.也稱“鑒定意見”，效力等同于司法鑒定意見 根據(jù)《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第 17 條的規(guī)定“當(dāng)事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對建設(shè)工程作出了鑒定結(jié)論，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，但有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。”《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第 33 條的規(guī)定：“當(dāng)事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對建設(shè)工程作出

　了相應(yīng)的鑒定結(jié)論，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，一般不予準(zhǔn)許，但有證據(jù)證明該鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形除外。”以及《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第 32 條的規(guī)定“當(dāng)事人在訴前、訴中自行委托鑒定的效力如何認(rèn)定？當(dāng)事人訴前或訴中自行共同選定具有相應(yīng)工程造價(jià)鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對建設(shè)工程進(jìn)行造價(jià)鑒定并出具了鑒定意見，一方當(dāng)事人要求重新進(jìn)行鑒定的，不予支持。但有證據(jù)證明該鑒定意見具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。當(dāng)事人訴前或訴中單方選定具有相應(yīng)工程造價(jià)鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對建設(shè)工程進(jìn)行造價(jià)鑒定并出具了鑒定意見，一方當(dāng)事人有證據(jù)證明該鑒定意見具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形，該鑒定意見不予采信。”可知，江蘇高院、北京高院及四川高院一致認(rèn)為“當(dāng)事人訴前自行共同委托鑒定機(jī)構(gòu)對建設(shè)工程進(jìn)行鑒定并出具相應(yīng)的鑒定結(jié)論 ，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，一般不予準(zhǔn)許，但有證據(jù)證明該鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形除外。” 再比照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款的規(guī)定“當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：（一）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（四）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。”可以看出，江蘇高院、北京高院及四川高院實(shí)質(zhì)上將“當(dāng)

　事人訴前自行共同委托鑒定意見”的證據(jù)效力完全等同于司法鑒定意見，即只有當(dāng)事人訴前自行共同委托鑒定意見具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形時(shí)，才可以準(zhǔn)許重新鑒定。

　這種觀點(diǎn)有其合理性，原因有三：一是建設(shè)工程糾紛涉及工程質(zhì)量、工程造價(jià)、工期延誤等較多專業(yè)性問題，這些專業(yè)性問題往往都要在訴訟中通過司法鑒定的方式進(jìn)行認(rèn)定，而為了完成訴訟材料的準(zhǔn)備或者為了談判或者為了其他，很多時(shí)候，建設(shè)工程的承包方會在訴前自行委托或者與發(fā)包方共同委托工程造價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)、工程質(zhì)量鑒定機(jī)構(gòu)等工程鑒定專業(yè)機(jī)構(gòu)對工程造價(jià)、工程質(zhì)量等專業(yè)性問題進(jìn)行鑒定并出具鑒定意見，如果在存在當(dāng)事人訴前自行委托鑒定意見的情況下，法院準(zhǔn)許重新鑒定，不僅會重復(fù)鑒定，造成司法資源的浪費(fèi)，而且會嚴(yán)重拖延審理期限，增加當(dāng)事人的訴訟成本，進(jìn)一步激化發(fā)承包雙方的矛盾。二是在司法鑒定機(jī)構(gòu)資格管理上，從我國立法和司法的角度綜合考察，我國立法規(guī)定的相關(guān)司法鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)要求是向省級司法行政機(jī)關(guān)登記并取得《司法鑒定許可證》，而司法層面卻采取了以行業(yè)資質(zhì)為審查標(biāo)準(zhǔn)并建立名冊的方式進(jìn)行管理。具體到建設(shè)工程的司法鑒定，建設(shè)工程鑒定事項(xiàng)并不屬于《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第二條的法定鑒定事項(xiàng)，因此建設(shè)工程的司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人一般并不需要進(jìn)行司法行政部門許可登記，取得《司法鑒定許可證》，但因其屬于法院名冊中規(guī)定的鑒定事項(xiàng)，因此仍需要具備相應(yīng)的行業(yè)資質(zhì)并被選入法院名冊中。可以看出，對建設(shè)工程司法鑒定最為重要的一個(gè)條件是“司法鑒定機(jī)構(gòu)的行業(yè)資質(zhì)”，如果當(dāng)事人訴前共同委托“具備相關(guān)的行業(yè)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)”進(jìn)行鑒定，專業(yè)性上實(shí)質(zhì)

　上會產(chǎn)生和司法鑒定同樣的效力等級。如果擔(dān)心訴前委托的一些“具備相關(guān)的行業(yè)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)”未經(jīng)過法院篩選，其鑒定結(jié)論的客觀性和公正性無法保證，則可以通過委托法院入冊的建設(shè)工程鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，此時(shí)建設(shè)工程訴前委托鑒定與司法鑒定除了委托主體和決定權(quán)人不同外，其他方面基本相同。三是無論是訴前共同委托的鑒定還是訴訟中的司法鑒定，其出具的鑒定意見均要經(jīng)過“質(zhì)證”才能作為裁判依據(jù)。某些觀點(diǎn)認(rèn)為，訴前鑒定中提供的資料可能不準(zhǔn)確、不完整，訴前鑒定中當(dāng)事人與鑒定人有接觸影響鑒定的客觀性和公正性，但筆者認(rèn)為，這些問題完全可以通過“質(zhì)證”環(huán)節(jié)解決，因此不應(yīng)該一概否定訴前自行委托鑒定意見的效力。

　但需要注意的是，江蘇高院、北京高院及四川高院將“訴前自行共同委托鑒定意見也稱‘鑒定意見’，效力等同于司法鑒定意見”的規(guī)定一定程度上有違反上位法之嫌。

　根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第 1條的規(guī)定“司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。” 《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第 2 條的規(guī)定“本規(guī)定所稱司法鑒定，是指在訴訟過程中，為查明案件事實(shí)，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識人，對專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和評定的活動。”可知，雖然司法鑒定可以依當(dāng)事人申請啟動，但是當(dāng)事人一般只有司法鑒定啟動權(quán)，并無司法鑒定的委托權(quán)和決定權(quán)，司法鑒定的委托權(quán)和決定權(quán)應(yīng)專屬于法院。

　再根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（二）》第 15 條的規(guī)定“人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。” 《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》第 4.2.1 項(xiàng)規(guī)定，“鑒定材料未經(jīng)質(zhì)證或者取得方式不合法的，鑒定機(jī)構(gòu)不得受理鑒定。”可知，建設(shè)工程司法鑒定的委托鑒定的事項(xiàng)、范圍、鑒定期限等必須由人民法院確定，而且鑒定材料在送交鑒定機(jī)構(gòu)前必須首先經(jīng)過質(zhì)證。

　綜上，訴前自行共同委托鑒定的委托人和決定權(quán)人是當(dāng)事人自己，而非法院，其委托鑒定的事項(xiàng)、范圍、鑒定期限等也都由當(dāng)事人自己確定，送交鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定材料也未經(jīng)過“質(zhì)證”，因此，不符合司法鑒定的相關(guān)法規(guī)規(guī)定。將“訴前自行共同委托鑒定意見也稱‘鑒定意見’，效力等同于司法鑒定意見”的規(guī)定有違反上位法之嫌。綜上，在建設(shè)工程領(lǐng)域，合同一方當(dāng)事人為減輕己方責(zé)任，在合同中不可避免會約定付款條件；而合同另一方當(dāng)事人為了承攬工程不得不接受這樣的付款條件。當(dāng)發(fā)生爭議時(shí)，各執(zhí)一詞而對簿公堂時(shí)有發(fā)生。由于現(xiàn)行法律就工程領(lǐng)域的“背靠背”條款尚無法律明確規(guī)定。因此，法院審理此類案件存在一定的差異性。在實(shí)務(wù)處理中，我們可以參考最高院或各地高院關(guān)于該類案件已出臺的相關(guān)意見或通知等，同時(shí)還應(yīng)參考相關(guān)權(quán)威判例，并不斷研究、為判案法官提供具有前瞻性或建設(shè)性的意見。筆者同時(shí)也期望該領(lǐng)域的相關(guān)爭議能早日立法并予以完善。

　2.改稱“咨詢意見”，滿足一定條件“當(dāng)事人自行共同委托出具的咨詢意見”可以產(chǎn)生“排除造價(jià)司法鑒定”的效力

　最新的《建設(shè)工程司法解釋（二）》第 13 條規(guī)定：“當(dāng)事人在訴訟前共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員對建設(shè)工程造價(jià)出具咨詢意見，訴訟中一方當(dāng)事人不認(rèn)可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許，但雙方當(dāng)事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。”可以看出，在“當(dāng)事人自行共同委托出具的咨詢意見”滿足“共同委托合同中有類似‘以共同委托的工程造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)出具（修訂后）的工程造價(jià)結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)’的明確約定，即雙方當(dāng)事人明確表示受該咨詢意見約束”和“共同委托的咨詢機(jī)構(gòu)及咨詢?nèi)藛T出具造價(jià)報(bào)告、對共同委托方意見的回復(fù)等相關(guān)事項(xiàng)均符合雙方的約定”的條件下，應(yīng)當(dāng)直接“以當(dāng)事人雙方自行共同委托的相關(guān)單位、個(gè)人出具的咨詢意見”作為工程造價(jià)結(jié)算的依據(jù)，無需另行司法鑒定，任何一方當(dāng)事人再申請鑒定的，人民法院應(yīng)不予準(zhǔn)許。

　 筆者認(rèn)為，最新的《建設(shè)工程司法解釋（二）》第 13 條的上述規(guī)定是符合民法原理的，其本質(zhì)上是遵循了民法上的“委托代理”制度，即在當(dāng)事人雙方明確表示受該咨詢意見約束的前提下，因相關(guān)咨詢機(jī)構(gòu)、咨詢?nèi)藛T在一定委托范圍內(nèi)代表著當(dāng)事人各方的合意，共同委托合同便符合委托代理合同的特征，委托代理產(chǎn)生的法律后果直接歸屬于被代理人，因此，相關(guān)咨詢結(jié)構(gòu)接受當(dāng)事人雙方共同委托嚴(yán)格按照委托合同的約定出具的咨詢意見應(yīng)對當(dāng)事人雙方均具有法律約束力，當(dāng)事人不能反悔，否則，則違反誠實(shí)信用原則。這實(shí)際上屬于“當(dāng)事人雙方在工程造價(jià)結(jié)算權(quán)利上的意思自治和處分權(quán)的行使”，因此，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人雙方對“工程造價(jià)結(jié)算結(jié)果”的意思自治，不能再以“司法鑒定”標(biāo)準(zhǔn)去對當(dāng)事人雙方的私權(quán)處分進(jìn)行司法干預(yù)。不過，既然是遵循民法上的“委托代理”制度，筆者認(rèn)為，相關(guān)咨詢機(jī)構(gòu)及咨詢?nèi)舜淼膶Ξ?dāng)事人各方發(fā)

　生效力的合意應(yīng)是有權(quán)限范圍的，必須嚴(yán)格限制在“合同約定”的權(quán)限行使范圍之內(nèi)，若突破、不符合該權(quán)限范圍，則其并不屬于當(dāng)事人各方的合意，對各方當(dāng)事人不具有約束力。

　 另，該規(guī)定的另一重要意義在于，其實(shí)際上糾正了北京高院、江蘇高院及四川高院等地方高院將“訴前自行共同委托鑒定意見的效力完全等同于司法鑒定意見”的“違法”做法，降低了訴前工程委托鑒定意見的效力。

　 首先，在名稱的采用上更加規(guī)范，將訴前自行共同委托鑒定意見不再稱為“鑒定意見”，改稱“咨詢意見”，從而與司法鑒定意見相區(qū)分，使“鑒定意見”這一名稱專指司法鑒定意見。

　其次，在效力上不再將“訴前自行共同委托鑒定意見”與“司法鑒定意見”完全等同。根據(jù)該規(guī)定，對當(dāng)事人在訴前共同委托工程造價(jià)咨詢意見，只要訴訟中一方當(dāng)事人不認(rèn)可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，不再與司法鑒定的相關(guān)法規(guī)規(guī)定相“掛鉤”。

　結(jié)合前文“也稱‘鑒定意見’，效力等同于司法鑒定意見”部分的相關(guān)分析，筆者認(rèn)為，最高院應(yīng)該是認(rèn)識到了某些地方法院在認(rèn)定“訴前自行共同委托鑒定意見”效力上的違法性，因此，通過《建設(shè)工程司法解釋（二）》第 13 條規(guī)定予以統(tǒng)一糾正，嚴(yán)格區(qū)分“訴前自行共同委托鑒定”和“司法鑒定”的性質(zhì)和效力。

　但需要注意的是，《建設(shè)工程司法解釋（二）》第 13 條的規(guī)定也并不是完美無缺的，其與《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》”）有關(guān)“自行委托鑒定”的規(guī)定存在一定沖突。

　根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（二）》第 13 條的規(guī)定，只要委托人雙方?jīng)]有約定咨詢意見約束委托人雙方的，訴訟中任何一方均有權(quán)利申請司法鑒定，法院應(yīng)予準(zhǔn)許鑒定。但根據(jù)目前仍有效施行的《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第 28 條的規(guī)定“一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。” 對于一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，只有另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁才能夠申請鑒定，法院才應(yīng)準(zhǔn)許。再根據(jù)將于 2020 年 5 月 1 日起正式施行的最新修訂的《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第 41 條的規(guī)定“對于一方當(dāng)事人就專門性問題自行委托有關(guān)機(jī)構(gòu)或者人員出具的意見，另一方當(dāng)事人有證據(jù)或者理由足以反駁并申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。” 對于一方單獨(dú)委托出具咨詢意見的，只有另一方有充分證據(jù)和足夠理由才能夠申請鑒定，法院才應(yīng)予準(zhǔn)許。

　從證據(jù)的證明力上，“當(dāng)事人自行共同委托出具的咨詢意見”應(yīng)當(dāng)比“當(dāng)事人單方委托出具的咨詢意見”要高，但是目前仍有效施行的《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》對“當(dāng)事人單方委托出具的鑒定結(jié)論，只有另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁，法院才準(zhǔn)許鑒定”，將于 2020年 5 月 1 日起正式施行的最新修訂的《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》對“當(dāng)事人單方委托咨詢意見上需要另一方當(dāng)事人提供證據(jù)和足夠理由才能允許鑒定”，這兩項(xiàng)規(guī)定與《建設(shè)工程司法解釋（二）》中對“沒有約定受其約束的當(dāng)事人自行共同委托獲得咨詢意見可以被當(dāng)事人任意不予認(rèn)可、直接申請鑒定”的規(guī)定，顯然是沖突的。

　3.當(dāng)事人單方自行委托鑒定意見難以否定司法鑒定意見的證明力

　在存在司法鑒定意見的情形下，除非當(dāng)事人有證據(jù)證明已經(jīng)存在的司法鑒定意見存在問題，否則，一般情況下，當(dāng)事人很難通過單方自行委托鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見來直接否定已經(jīng)存在的司法鑒定意見的證明力。比如，最高人民法院（2016）最高法民申 1562 號裁定書認(rèn)為，“有鑒定機(jī)構(gòu)明潤公司的司法鑒定在先，坤龍公司的自行委托

　鑒定在后，最高院認(rèn)定：‘鑒定機(jī)構(gòu)明潤公司及鑒定人員具有相應(yīng)的鑒定資質(zhì)，鑒定程序合法，鑒定意見經(jīng)各方當(dāng)事人質(zhì)證，可作為認(rèn)定本案工程款結(jié)算的依據(jù)。’最終，最高院未采信坤龍公司提交的委托鑒定意見。”

　4.在沒有司法鑒定意見的情形下，當(dāng)事人單方自行委托鑒定意見存在被采信的可能

　 在沒有司法鑒定意見的情形下，如果對當(dāng)事人單方自行委托鑒定意見提出異議的當(dāng)事人并未提供足以反駁鑒定意見的證據(jù)，且并未申請重新鑒定，但當(dāng)事人單方自行委托鑒定意見又為查明案件中某些專業(yè)性問題所必須，則當(dāng)事人單方自行委托鑒定意見有可能被法院采信，作為裁判依據(jù)，持這種意見的裁判文書多數(shù)依據(jù)的是《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第二十八條的規(guī)定。

　 比如，最高人民法院（2014）民申字第 1459 號裁定書認(rèn)為“根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十八條的規(guī)定：‘當(dāng)事人自行委托鑒定部門作出的鑒定，另一方當(dāng)事人有足以反駁的證據(jù)證明其鑒定確有錯誤，申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。’但中建六局五公司亦不申請重新鑒定，故原審法院依據(jù)燕宇公司提交的鑒定報(bào)告確定的數(shù)額認(rèn)定中建六局五公司施工部分造價(jià)并無不妥，其關(guān)于舉證責(zé)任的分配合法妥當(dāng)，本院予以維持。”

　但需要注意的是，如果質(zhì)證時(shí)另一方當(dāng)事人有足以反駁的證據(jù)證明其鑒定確有錯誤，比如“鑒定所依據(jù)的基礎(chǔ)材料存在錯誤”、“委托鑒定的事項(xiàng)并非應(yīng)由鑒定機(jī)構(gòu)判斷定性的專業(yè)問題”等，則當(dāng)事人單方自行委托鑒定意見就會失去其證明效力，應(yīng)該不能作為證據(jù)使用。此種情況下，案件中需要查清的相關(guān)專業(yè)問題多數(shù)時(shí)候仍要依靠司法鑒定來解決。

　五、總結(jié) 結(jié)合前文研討內(nèi)容，在建設(shè)工程鑒定的實(shí)務(wù)操作上，有關(guān)訴前鑒定意見的效力問題，筆者總結(jié)如下：

　1.當(dāng)事人自行共同委托鑒定意見適用《建設(shè)工程司法解釋（二）》第 13 條的規(guī)定，法律性質(zhì)上屬于咨詢意見。

　在滿足雙方當(dāng)事人明確表示受共同委托咨詢意見約束的條件下，當(dāng)事人自行共同委托鑒定意見具有排除“造價(jià)司法鑒定”的效力，任何一方當(dāng)事人在訴訟中再申請工程造價(jià)鑒定的，法院不予準(zhǔn)許。該條雖然是針對建設(shè)工程造價(jià)，但筆者認(rèn)為，有關(guān)工程質(zhì)量、工期等專門性問題的當(dāng)事人自行共同委托鑒定意見仍可以參照適用該條。

　2.當(dāng)事人單方自行委托鑒定意見應(yīng)適用《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第 28 條的規(guī)定，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁的，才可以否定當(dāng)事人單方自行委托鑒定意見的證據(jù)效力，不予采信。

　如果另一方當(dāng)事人沒有證據(jù)足以反駁的，也未申請司法鑒定的，法院應(yīng)當(dāng)采信當(dāng)事人單方自行委托鑒定意見，以其作為裁判依據(jù)。如果另一方當(dāng)事人沒有證據(jù)足以反駁的，又申請司法鑒定的，法院應(yīng)不予準(zhǔn)許。注意，2020 年 5 月 1 日之后，應(yīng)適用最新修訂的《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第 41 條的規(guī)定，除了有證據(jù)足以反駁之后，該規(guī)定還增加了“有理由足以反駁”這種情形，即即便另一方當(dāng)事人沒有充足的證據(jù)，只要有充足的理由反駁當(dāng)事人單方自行委托鑒定意見，人民法院也可以準(zhǔn)許其司法鑒定申請，其具體適用規(guī)則同舊的《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第 28 條。

　最后，筆者想要在此表達(dá)一點(diǎn)對我國訴訟證據(jù)制度發(fā)展的一點(diǎn)美好期許，為更好地解決訴前鑒定與司法鑒定的效力爭議（這當(dāng)然也包含建工領(lǐng)域訴前鑒定與司法鑒定的效力爭議），希望可以對試點(diǎn)地區(qū)的訴前鑒定制度進(jìn)行細(xì)化和規(guī)范之后繼續(xù)推廣，然后

　最終在國家層面以立法或者最高院司法解釋的形式制定和實(shí)行相關(guān)的訴訟鑒定制度。訴訟鑒定制度這條路是可行的，因?yàn)橥ㄟ^考察德國、日本等其他大陸法系國家的訴訟證據(jù)制度，筆者發(fā)現(xiàn)德國和日本也曾遇到過相似的問題，德國后來是采用了“獨(dú)立證據(jù)調(diào)查程序”，日本后來是制定了“訴前證據(jù)收集處分制度”，解決了訴前鑒定與司法鑒定的效力問題，這具有很大的借鑒意義，而且德國和日本的上述制度與我國試點(diǎn)的訴前鑒定制度也極為相似，因此，筆者相信訴訟鑒定制度的繼續(xù)推廣和國家層面的正式實(shí)行能夠有效地解決訴前鑒定與司法鑒定的效力爭議，會進(jìn)一步促進(jìn)我國訴訟證據(jù)制度的發(fā)展，也會將我國的法治建設(shè)進(jìn)一步帶向光明。

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