政府對擬征收丌勱產的管制

　 摘要 : 政府為了防止增加征收補償的成本，會管制擬征收不動產。管制的模式可以分為禁止制、許可制和間接管制模式。政府對擬征收不動產的管制構成對財產權的限制，如果超過一定限度，就有可能構成征收。中國法上對擬征收不動產的管制規定，除了對物的管制之外，還包括了對人的管制，這與國家的生存照顧義務相關。

　關鍵詞 : 征收；不動產；管制；財產權；補償

　公平補償是征收的“唇齒條款”。計算被征收不動產的價值時，要考慮該不動產的最好用途，只有在極其例外的情形下，才采用成本加成的估算方法。[1] 在中國法上，對征收的不動產應按同類地段的不動產之市場價值補償，而市場價值遠大于建造不動產的成本。公平補償作為征收的“唇齒條款”，其功能是防止政府的“財政錯覺”——政府必須理性地計算，征收是否“合算”。[2] 但“唇齒條款”防止政府的財政錯覺后，有可能會支持不動產所有人的“財政錯覺”，加劇不動產所有人在即將被征收的不動產上過度投資的道德風險，導致補償費用急劇攀升。[3]86-89政府對擬征收不動產的管制提上日程，《國有土地上房屋征收與補償條例》第十六條規定：“房屋征收范圍確定后，不得在房屋征收范圍內實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等不當增加補償費用的行為；違反規定實施的，不予補償。房屋征收部門應當將前款所列事項書面通知有關部門暫停辦理相關手續。暫停辦理相關手續的書面通知應當載明暫停期限。暫停期限最長不得超過 1 年。”當我們進入比較法的視野，就能發現中國的這一立法并非孤例。于是，我們就有可能在比較法的框架內，厘清該規范含義射程,進一步討論其合憲性，并在此基礎上分析管制的限度。

　一、立法例的列舉與歸納

　按照通常的法律分類，我們選取英國、美國為英美法系的代表，選取德國、法國為大陸法系的代表，此外，為照顧樣本的多樣性，選取了一個亞洲國家即韓國為樣本。研究外國法的根本目的在于為研究中國法提供某種參照，因此，研究中國立法例就顯得頗為重要。基于這種考慮，該部分首先清理中國立法例。

　在比較外國立法例的過程中，我們發現：傳統的法系分類無法整齊地照搬到本文中，英國法與美國法對擬征收不動產的管制并不類似，德國法與法國法對擬征收不動產的

　管制大相徑庭，亞洲國家和地區對擬征收不動產的管制也形態多樣。依據管制措施的家族相似性，本文只能打亂傳統的法系分類，將管制措施類似的國家羅列在一起。

　（一）中國立法例 1.大陸地區的立法例

　《國有土地上房屋征收與補償條例》第十六條規定的“等不當增加補償費用的行為”給地方立法開放了空間，于是，各地方立法在規定“不得新建、改建、擴建、改變房屋用途”之外，增加了許多其它管制措施。這些管制措施包括：[1]

　禁止租賃。規定了這種管制措施的地方包括：北京、天津、上海、重慶、浙江（以上為省級行政區劃）、滄州、石家莊、青島、菏澤、宿遷、常州、蘇州（以上為省轄市）。

　禁止入戶和分戶。規定了這種管制措施的地方有：北京、上海（以上為省級行政區劃）、本溪、錦州、滄州、榆林、濟寧、連云港、宿遷、蚌埠、常州、蘇州、南寧（以上為省轄市）。

　禁止所有權變更（包括所有權登記、抵押登記、產權分割、不動產買賣）。規定這種管制措施的地方有：上海、重慶（以上為省級行政區劃）、錦州、滄州、石家莊、淄博、青島、菏澤、連云港、宿遷、蚌埠、常州、無錫、蘇州、紹興、南寧（以上為省轄市）。

　停止以被征收不動產為注冊地的工商、稅務登記、事業單位和社會團體登記。規定了這種管制措施的地方有：北京、上海、重慶（以上為省級行政區劃）、本溪、錦州、滄州、淄博、青島、濟寧、菏澤、連云港、宿遷、蚌埠、泰州、常州、蘇州、紹興、南寧（以上為省轄市）。

　禁止續建（已依法取得建房批準文件，尚未建造完畢的）。規定了這種管制措施的地方有：本溪、榆林。

　禁止裝飾和裝修。規定了這種管制措施的地方有：菏澤、許昌、宿遷、常德、婁底、懷化。

　禁止種植或養殖。

　規定了這種管制措施的地方有：常德、婁底、懷化。

　停止房產公證。規定了這種管制措施的地方有：宿遷、蘇州。

　按照不同的標準，可以對上述龐雜的管制措施做出各種分類。按照管制的對象，可以將上述管制措施分為對擬征收不動產本身的管制和對利用擬征收不動產的管制；按照管制的行為屬性，可以將上述管制措施分為對事實行為的管制和對法律行為的管制；按照管制的目的，可以將上述管制措施分為避免法律關系復雜化的管制和為避免增加補償費用的管制；按照管制措施的效力屬性，可以將上述管制措施分為對事的管制和對人的管制。如下圖所示：

　分類標準

　管制種類

　管制措施

　按管制對象分類

　對擬征收不動產本身的管制

　禁止新建、禁止改建、禁止擴建、禁止續建、禁止裝飾和裝修、禁止種植和養殖

　對利用擬征收不動產的管制

　禁止改變用途、禁止租賃、禁止入戶和分戶、禁止所有權變更、停止以被征收不動產為注冊地的工商、稅務登記、事業單位和社會團體登記、停止房產公證

　按管制的行為屬性分類

　對事實行為的管制

　禁止新建、禁止改建、禁止擴建、禁止續建、禁止裝飾和裝修、禁止種植和養殖、禁止改變用途

　對法律行為的管制

　禁止租賃、禁止入戶和分戶、禁止所有權變更、停止以被征收不動產為注冊地的工商、稅務登記、事業單位和社會團體登記、停止房產公證

　按照管制的目的分類

　避免法律關系復雜化的管制

　禁止租賃、禁止入戶和分戶、禁止所有權變更、停止房產公證

　避免補償費用增加的管制

　禁止新建、禁止改建、禁止擴建、禁止續建、禁止裝飾和裝修、禁止種植和養殖、禁止改變用途、停止以被征收不動產為注冊地的工商、稅務登記、事業單位和社會團體登記、

　按照管制措施的效力屬性

　對事的管制

　禁止新建、禁止改建、禁止擴建、禁止續建、禁止裝飾和裝修、禁止種植和養殖、禁止改變用途、禁止租賃、禁止所有權變更、停止以被征收不動產為注冊地的工商、稅務登記、事業單位和社會團體登記、停止房產公證

　對人的管制

　禁止入戶和分戶

　2.我國臺灣地區的立法例

　我國臺灣地區《土地征收條例》第二十三條規定，被征收土地或土地改良物自公告日起，除于公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得所有權或他項權利，并于公告期間內申請登記者外，不得分割、轉移或設定負擔。土地權利人或使用人并不得在該土地為建筑改良物之新建、增建、改建或采取土石、變更地形或為農作物之增加種植。其與公告時已在工作中者，應即停止。[2]

　我國臺灣地區《土地法》第二百三十二條有類似規定，第二款規定，前改良物之增加或繼續工作，該管直轄市或縣（市）地政機關認為不妨礙征收計劃者，得依關系人之申請特許之。——常態下，許可為一般，不許可為例外；征收狀態下，禁止為一般，特許為例外。[3]

　我國臺灣學者將上述管制措施理解為征收公告的“閉鎖效力”，即征收公告對擬征收不動產所有人的權利構成某種限制，好像用鎖鎖住了一樣。[4] 我國臺灣法上對擬征收不動產的管制措施相對簡單，可將其分為對法律行為的管制和對事實行為的管制。如下圖所示：

　管制種類

　管制措施

　管制例外

　對法律行為的管制

　不得分割、轉移或設定負擔

　公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得所有權或他項權利，并于公告期間內申請登記

　對事實行為的管制

　不得在該土地為建筑改良物之新建、增建、改建或采取土石、變更地形或為農作物之增加種植

　該管直轄市或縣（市）地政機關認為不妨礙征收計劃者，得依關系人之申請特許

　（二）德國和韓國立法例 德國和韓國對擬征收不動產的管制采用了近似的立法例，即采用許可制：擬征收不動產的所有人意圖對不動產做某類使用時，必須得到有關機關的許可。

　德國《建設法典》第一百零九條第一款規定，“自公告征收程序啟動之日起，第五十一條所指的法律程序、計劃和分割須經征收機關書面批準。”第二款規定，“僅當有理由認定法律事件、計劃或分割使實現征收目的成為不可能或顯增其困難時，征收機關方可拒絕批準。”第五十一條所指的法律程序包括：分割土地，處分土地或在土地之上設定權利，或履行與別人簽訂的有關購買土地、使用土地或在土地（包括整塊土地或部分土地）上建造建筑物的協議，或者設立、改變、取消公共地役權；對土地表面做重大改變或其他有可能導致價值增加的其他改變；建造建筑物或對建筑物做導致價值增加的改變。

　[4]

　韓國《土地征收法》第二十五條規定，“做出事業認定的公告后，無論是誰，關于被公告的土地，均不得變更其形態質量而導致其使用障礙；被公告土地上建筑物的建筑或大修繕，工作物的設置或物的附加、增置，均須事先得到相關主管機關的許可；否則，違反者應承擔恢復原狀的義務，并無權請求損失補償。”[5]

　觀察上述立法例，可以看出，德國立法例和韓國立法例盡管極為接近，但仍然存在細微的差別。德國管制與擬征收不動產相關的事實行為和法律行為，而韓國則只管制事實行為；德國將許可規定為一般，將不許可規定為例外，即只有財產權人行使權利的行為使實現征收目的成為不可能或顯增其困難時，才不予許可，韓國則沒有這種區分；韓國對擬征收土地的管制比對擬征收建筑的管制嚴苛，德國則沒有這種區分。總體上看，韓國法上的管制嚴于德國法上的管制。如下表所示：

　國別

　受到管制的行為

　許可制度

　事實行為

　法律行為

　受管制行為的限度規定

　許可機關

　禁止許可范圍

　德國

　建造建筑物

　土地分割，設立土地負擔，處分土地，履行與土地相關的使征收目的成為不可能或顯增其困難的其他行為

　征收機關

　無

　協議，設立、改變或取消公共地役權

　韓國

　變更土地形態質量而導致其使用障礙、被公告土地上建筑物的建筑或大修繕、工作物的設置或物的附加或增置

　無

　無

　相關主管機關

　變更擬征收土地的形態質量而導致其使用障礙

　（三）法國、英國和美國立法例 法國《公用征收法典》第三章第三節第二款規定第 L13－14 條規定，“若根據改善建設發生時間或其他任何情形而認定改善行為旨在獲得更多的賠償，則已經對不動產、對工業或對商業資產實施的諸如建設、栽種、各種裝設、商品收購等一切性質的改善建設，即使發生于征收命令之前，亦不得獲得任何補償。若無相反之證據，第 L11－1條規定的調查開始以后的改善建設，均應推定為以獲得更多補償為目的。”[6]

　英國 1965 年《強制購買法》第一部分第五條第 2E 項和 1991 年《規劃與補償法》三部分第六十七條第 2E 項規定[7] ，征收補償的價格是丌勱產在征收通知發出日的價格。這就意味著，財產權人在征收通知發出后，對擬征收丌勱產的改造將得丌到仸何補償。

　[8]

　美國“模范征收法典”第 1009 條（a）項規定，[9] “ 除非法院禁止，被告可以在原告依授權占用擬征收不動產以前按合法意圖使用。此后，被告僅能在原告同意，且遵守原告之限制時使用。依本節的使用包括在不動產上工作、種植、耕作、收獲莊稼。被告所獲補償的數額應包括因法院對其使用財產的權利施加限制導致的損失。”如果擬征收不動產的財產權人為多獲補償而過度投資，則不是“按合法意圖使用”，征收人可依該條（b）規定，請求法院發出禁令。

　從上述三個國家的規定來看，政府對擬征收不動產基本都不進行直接的管制。法國通過不予補償“惡意”增加的不動產價值，且將證明“善意”投資的責任加于財產權人，讓擬征收不動產的財產權人不再有對擬征收不動產投資的制度激勵；英國規定計算擬征收不動產價格的日期為征收通知發出的日期，使得擬征收不動產的財產權人在得到征收通知后，因考量自己的利益而“自覺”不增加政府的補償負擔或妨礙征收；美國原則上不管制，但對財產權人惡意使用擬征收不動產的行為，政府可以請求法院頒發禁令，從而將政府的管制變為法院的管制。

　我們可以對上述三類立法做一個大致的總結，直接規定禁止某些利用擬征收不動產方式的，可以稱為禁止制的管制模式；規定某些利用擬征收不動產的方式需獲政府許可的，可以稱為許可制的管制模式；不規定對擬征收不動產的管制，但通過其他制度安排，同樣達到管制效果的，可以稱為間接管制模式。如下表所示：

　管制模式

　國家或地區

　禁止制

　禁止無許可例外

　中國

　禁止有許可例外

　中國臺灣地區

　許可制

　許可無禁止

　德國

　許可有禁止

　韓國

　間接管制

　通過補償達管制效果

　法國、英國

　通過法院管制

　美國

　二、政府管制擬征收不動產的合憲性解釋

　擬征收的財產被劃定后，財產的所有權仍未發生轉移。憲法意義上的財產權不僅保護所有人對財產標的的擁有，也保護財產所有人對財產權的自由利用[5]32 ，但政府的管制卻使完全意義上的所有權缺損。財產所有人為什么要忍受此種不便？管制的合憲性如何證明？

　（一）財產權的社會義務 務 財產權并不是一個絕對的概念，財產權負有社會義務，這是政府管制財產的基本憲法依據。[6]

　1919 年，德國《魏瑪憲法》第一百五十三條第三款規定：“所有權負有義務，財產權的行使要以公共福祉為目的”。這是第一次將財產權的社會義務載入憲法，德國 1949年基本法完全繼承這一規定，“財產權負有義務。財產權的行使應當同時服務于公共福利”。日本 1946 年憲法第二十九條也仿效這一規范，規定財產權的社會義務。

　在德國法上，財產權社會義務的基礎是基本法第二十條第二款確立的“社會國原則”，[7] 社會國原則時常補強解釋政府對財產權的限制。社會國原則的出現是對自由資本主義所帶來的負面后果的修正，根據該原則，立法者負有義務去建立“公正的社會秩序”。為此，立法者必須特別保護弱勢群體，實現“為所有人提供有尊嚴的生活”的目標，并努力“使有產者和無產者的法律保護水平逐漸接近”，以達到“社會平衡”。[8] 社會國原則之所以可用來補強對財產權限制的解釋，是因為如果個人不當地使用自己財產，會導致社會不公或社會失衡。

　政府提出征收申請后，如果不動產所有人未經征收機關許可，恣意使用自己的財產，使得征收目的落空，或者顯著增加征收的困難，就違背了財產權“服務公共福利”這一目標，政府當然可以依照社會國原則予以管制。

　（二）警察權（ police power）

　）

　在普通法世界里，警察權是管制擬征收不動產的依據。警察權中的警察源自希臘語中的 polis，經由法語進入英語。[9]461美國憲法文本沒有警察權以及與之相同的表述；1827 年以前，聯邦最高法院也從未使用這個詞。1877 年以前，也無法在法院判決中找到該詞的明確的基礎。

　美國法律界對警察權的理解基本都來源于布萊克斯通。立法機構用布萊克斯通有關警察權的分類建構新的法典，[10]28法院用布萊克斯通的觀點界定警察權的范圍，[11] 學者援引布萊克斯通的觀點做比較分析。[12] 布萊克斯通如何理解警察權呢？

　“我所指的公共警察和經濟意味著對王國的正當管制和對國內法意義上的命令：一個國家里的個人，就像一個治理良好的家庭成員，必須服從于普遍的一些規則，這些規則是為了保持行為適度、良好的鄰里關系、狀態良好；每個人都優雅、勤奮、不越其位。”[13]162

　布萊克斯通對警察權做了一個近乎法律家長主義的理解，警察權的外延及其寬泛，這種寬泛的理解進路傳到了美國：警察權幾乎可以指各種管制，甚至可以理解為一種基于主權而產生的權力，可以指憲法明文列舉的各種政府權力之外的任何與管制相關的權力。這種寬泛的理解可以從美國憲法第十修正案中找到依據。“憲法既未委托給合眾國，亦未禁止各州行使的權力，分別保留給各州和人民。”盡管開國之父們并未明確使用警察權的概念，但從《聯邦黨人文集》第十七篇、第二十五篇、第三十一篇、第三十二篇、第四十五篇說明，[14] 憲法之父對警察權的理解非常接近布萊克斯通。

　1827 年，在馬歇爾法官書寫的布朗訴馬里蘭州案（Brown v. Maryland）中，警察權被第一次用來表述美國擁有的管制權。該案是一個有關進出口管制的案件，馬歇爾法官認為美國有管制進出口的權力，并將這種權力與為了安全而進行的槍炮進口管制相提并論，“毫無疑問，美國有，應該有警察權。”[15]

　1904 年，時任芝加哥大學的著名法學和政治學教授恩斯特·富容德（Ernst Freund），通過總結法院援引警察權理論的判決，歸納出警察權的兩個主要特征：“它的目標是直接保護促進公共福利，其手段是限制和強制。”[10]3

　1905 年，美國法歷史上的洛克納時代來臨，以洛克納訴紐約案（Lochner v. New York）為標志，聯邦最高法院揮舞實質性正當程序的利劍，對各類管制立法做嚴格的合目的性審查，只有為了保護公共健康、公共安全和公共道德的管制才是合憲的。[16] 警察權的概念極度收縮。但 1937 年，洛克納時代結束，以西部海岸大酒店訴帕里什案（West Coast Hotel v. Parrish）為標志，[17] 警察權的概念重新被拓寬，迄今為止，正如國會編纂的《美國憲法：分析和解釋》對警察權的解釋，“政府有提升公共安全、公共健康、公共道德、公共便利和總體財產的固有權力”，也就是說，“該權力不限于處理違法、反秩序或不衛生。”[18]

　從警察權概念漫長的變遷史來看，該概念在歷史上存在三重含義：最寬的含義，是主權概念的延伸，指國家基于主權解釋出的所有權力；最窄的含義，僅指政府為了保護公共健康、公共安全和公共道德進行管制的權力；較寬的含義，指政府為提升公共安全、公共健康、公共道德、公共便利和總體財產進行管制的權力。這三種警察權概念在美國憲法中都可以找到依據，法院理解的警察權是較寬意義上的警察權概念。

　如何從警察權的概念中解釋出國家對擬征收不動產的管制呢？依然要追溯到布萊克斯通的理論。在普通法上，很早就傳誦著一個古老而熟悉的格言，“按照不損害他人的方式享受自己的財產（Sic utere tuo ut alienum non laedas）”。這句格言最早出現在格林威爾 1187 年編輯的“英王國法律和習慣中”，[19]336成為政府管制私人財產的基本理由。布萊克斯通將不妨礙他人使用財產的規則視作應由政府執行的規則，并認為這一權力來自警察權。[13] 美國法上對財產管制的理論深受布萊克斯通影響，認為財產的使用如妨礙他人或公共福利，就是有害使用，政府就可以管制。

　財產所有人在知悉財產即將被征收時，大肆追加投資，從而增加補償成本，就構成對公共福利的損害。因此，政府可以援引警察權管制擬征收不動產。

　（三）中國法上政府管制擬征收不動產的合憲性解釋 警察權在美國上是一個憲法文本中沒有出現，法院援引學者著述，經由憲法解釋總結出的概念。要借鑒甚至抑制這個概念難度太大：我們首先必須找到一個與美國法意義上的警察權概念接近的中文語匯，因為警察權在中文語境中具有完全不同的含義；其次，如果我們一定要在中國憲法文本中搜尋“列舉權力”之外的“剩余權力”，并將其理解為警察權的話，該權力屬于全國人大，[10] 但中國法上對擬征收丌勱產的管制立法，大多丌是法律，而是行政法規及其以下的立法規定的，這會導致大量的違憲問題，不合憲性推定原理丌符；復次，按照中國法律體制，我們只能從文本開始推導，要總結中國憲法文本中的警察權概念，曠日持久。

　能否從中國憲法文本中解釋出財產權的社會義務？中國憲法文本不缺社會國原則，經由解釋，社會主義原則完全可以兼容社會國原則的一般理念。[6] 但德國法上財產權的社會義務來自財產權條款的直接規定，并非從社會國原則推導出來的，社會國原則只是補強財產權的社會義務。德國基本法的財產權條款是一個三階模式的結構，即保障、義務、征收，中國憲法文本中的財產權條款是兩階模式的結構，即保障、征收，[20]在德國法上用作補強財產權社會義務的社會國原則，在中國法上就要用作推導財產權社會義務的基本原理。如何經由解釋，將社會國原則嵌入財產權規范，從而推導出財產權的社會義務？這需要漫長的法律解釋作業。

　我們能否換一種思路，直接從憲法第十三條開始推導？中國憲法文本第十三條規定，“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。”“合法”、“依照法律規定”本身就開放了對限制財產權的可能。此外，如果財產權保障的概念已擴充到保障財產權人不僅擁有財產標的，還包括自由行使財產權的權利，那么，“合法”的概念還可以解釋為：不僅財產的來源要合法，財產權的行使也要合法。因此，法律形成了財產權，也規定了財產權的行使方式。因此，政府對擬征收不動產的管制，本身就內含在中國憲法第十三條的含義射程中。但這一思路顯然虛化了立法限制財產權的合憲性問題，政府可以經由立法限制財產權，但這種立法依然面臨合憲性拷問——不是任何對財產權限制的立法都是合憲的，因此，政府對擬征收不動產的管制之合憲性問題，還需進一步追問。

　政府對擬征收不動產的管制是對財產權的限制，中國憲法第五十一條是對基本權利限制的一般性條款，我們能否從憲法第五十一條中解釋出政府管制擬征收不動產的合憲性？中國憲法第五十一條規定，“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”從中國憲法對基本權利的限制性規定中，預設了國家利益作為基本權利限度的邊界意義。如果將征收理解為一種政府和私人之間的強制交易，[11] 當事人對擬征收丌勱產的添附、通過設置抵押等行為使丌勱產上的法律關系復雜化，丌會影響其自身的利益，但因自己的微小利益，就導致大量的財政資金浪費，這是對國庫利益的損害，這是一種典型的國家利益。

　[21] 因此，如果說政府對私有財產的征收要受制亍公共利益的束縛的話，財產權人對擬征收丌勱產的利用行為，也要受到憲法第五十一條規定的國家利益的限制。政府管制擬征收丌勱產的合憲性就可以從此推導而出。

　三、政府管制擬征收不動產的限度

　政府管制擬征收不動產的目的是防止不動產所有人的“財產錯覺”，從而防止征收目的落空或征收成本劇增。但不容否認的是，政府在征收不動產以前，不動產的所有權人并未變更，其財產權仍然完整，政府對擬征收不動產的管制必須控制在一定限度。這種管制的限度如何界定？

　（一）不能侵犯財產權的實質內容 德國基本法規定了財產權的社會義務，而且規定了法律對財產權的形成功能，[12] 加上合憲性推定原則，法律規定政府管制擬征收丌勱產，一般丌會發生違憲之虞。但如果仸由立法者以財產權的社會義務為由，通過立法恣意限制財產權，則財產權就會“空洞化”甚至被“連根拔起”。這就要回到德國基本法第十九條第二項，“ 基本權利之實質內容絕不能受侵害”，即所謂基本權利的“重要本質保障”。[22]412

　德國法上對基本權利的限制必須符合“比例原則”，該原則要求政府必須在限制基本權利的目的和限制基本權利的手段之間衡量，不能不擇手段地追求目的的實現。政府管制擬征收不動產的目的是便利政府即將開始的征收，但實現這一目的不能掏空財產

　權的“實質內容”，否則構成征收。如何判斷政府對擬征收不動產的管制是否掏空財產權的“實質內容”，從而構成征收？

　關于征收的理論，“特別犧牲理論”和“可期待（忍受）性理論”分別為德國普通法院和德國行政法院采用，且分庭抗禮日久，但并非截然對立。[22]430就政府對擬征收不動產的管制而言，“可期待（忍受）性理論”更易于操作。因為政府管制擬征收不動產，意味著已經將擬征收的不動產與其他不動產分割開來，構成特別犧牲已無疑義，問題是這種犧牲的程度如何。可期待性理論認為，財產權的社會義務“是對財產權輕微的侵犯，而且，可以期待人民忍受之。例如位于高速公路、鐵路旁的居民，必須忍受噪音，故，財產負有義務，是因為該義務不侵及財產權之實質也。但是，征收是對人民財產權極為嚴重之侵犯（剝奪所有權等），非財產權之負義務也。”[22]412

　（二）管制性征收 美國法上，依警察權的管制與征收的邊界一直是法律界聚訟紛紜的問題。如果屬依警察權的管制，一般無需補償；如果依警察權的管制逾越一定的邊界，則構成管制性征收。問題是，依警察權的管制與征收的邊界到底在哪里？

　物理性入侵（Physical invasion）理論，即政府只要物理性地侵入私有財產，即構成征收。依據這一理論，政府在依據警察權管制不動產時，如果事實上侵入私有財產，毫無疑問構成征收。[23]

　有害使用理論，即政府對財產權的有害使用，可依警察權管制，不構成征收，無需補償。哈蘭（Harlan）法官最早在繆格勒訴堪薩斯州案（Mugler v. Kansas）中闡述了依警察權的管制與征收的邊界。[24] 在哈蘭法官看來，依警察權的管制與征收之間存在實質性的界限，依警察權的管制僅及于財產權的有害行使。如果財產權的行使無害，政府的管制導致財產權人損害，就構成征收。[24]679在哈蘭法官生活的時代，政府管制范圍較窄，按照哈蘭法官的觀點區分依警察權的管制與征收意義重大，且一目了然。但隨著政府管制范圍的擴大，政府對財產的管制顛覆了哈蘭勾畫的圖景：對土地的分區合憲性如何解釋？對價格的管制如何解釋其依據？但哈蘭法官的觀點對區分依警察權的管制和征收仍然意義不可小覷：對財產權的有害行使，政府可以依警察權管制，不構成征收，也無需補償。當然，這一命題的反命題不成立，也就是說，對財產權的無害行使，政府依警察權的管制不一定構成征收，還要綜合其他因素判斷。

　價值縮減理論，即政府的管制導致財產價值全部毀損，或接近全部毀損時，構成管制性征收；如果是輕微的損害，則不構成征收，無需補償。霍爾姆斯（Holmes）法官采用了另外一條路徑區分依警察權的管制和征收。他認為，第五修正案中的“公平”意味著對政府和財產權人都要予以約束，“財產被征收時，不能從絕對的字面意義理解憲法要求的公平補償；如果財產權人沒有被奪走太多，為了公共目的，政府也可不予補償”。[25] 按照霍爾姆斯的理論，在判斷政府的管制行為是否合憲時，很大程度上取決于該行為引起的受管制財產損失的程度。

　上述三種理論在判斷政府行為是否構成征收時并行不悖，具體到政府對擬征收不動產的管制，對兩種管制情形可以精確“歸檔”：管制伴隨物理性侵入，是征收，需要補

　償；政府管制財產權的有害行使，不構成征收，無需補償。政府管制不涉及財產權的有害行使，且不伴隨物理性侵入時，考量財產價值貶損的程度。[13]

　（三）中國法上的管制限度 《國有土地上房屋征收與補償條例》沒有明文規定政府管制擬征收不動產的限度，總則第三條規定的征收與補償原則是決策民主、程序正當、結果公開，并不包含比例原則。中國目前沒有行政程序法典，當然也無法總體上規定比例原則。但如果我們不求全責備，比例原則依然可以從各種行政法的淵源中解釋出來。首先，《國有土地上房屋征收與補償條例》規定受管制行為的性質是“增加補償費用”，這就大體框定了管制的邊界，財產權人與“增加補償費用”無關的行為不受管制；其次，國務院 2004年發布的《全面推進依法行政實施綱要》規定：“行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式”，這段文字已大體上表達出了比例原則的基本內容；再次，政府對擬征收不動產的管制主要通過“不許可”的方式，此類管制大多要受制于《行政許可法》，《行政許可法》體現了比例原則的基本精神：許可為一般，不許可為例外。[14]

　政府對擬征收不動產的管制違反比例原則，實質性掏空財產權的內容，能否套用“管制性征收”的概念，為要求政府補償掃清障礙？也正是在這個節點，征收立法屢遭批評：“我國現行法律基本上不承認管制性征收制度，此誠為我國征收法制中應予彌補的一大缺陷。[20]31[26][15] 這種批評并丌公允：美國法上的管制性征收概念并丌來自成文法，美國憲法和各州的征收立法并沒有這個概念，德國法上也沒有這個概念。美國法上的管制性征收概念來自法院的判例，法院通過實質性的理解征收的含義，從而解釋出管制性征收的概念。其實，征收立法肯定是以典型的征收樣態為規范對象，而管制性征收顯然是一種“非典型”的征收，丌可能通過立法窮盡。如果從中國憲法第十三條的征收概念解釋出管制性征收概念尚需大費周章，且不原旨主義解釋齟齬的話， [16] 中國法上還有一個不管制性征收概念非常接近的概念：征用。管制性征收丌外指示：財產權人雖然沒有改變，但管制的效果已不征收無異，中國法上的“征用”在這點上不管制性征收幾乎異曲同工。王兆國在《關亍<中華人民共和國憲法修正案>（草案）的說明》中說：“征收和征用既有共同之處，又有丌同之處。共同之處在亍，都是為了公共利益的需要，都要經過法定程序，都

　要依法給予補償。丌同之處在亍，征收主要是所有權的改變，征用只是使用權的改變。”既然征收和征用都要求政府補償，我們何必吊死在“征收”這一棵樹上？政府管制擬征收丌勱產，違反比例原則，導致財產權人利益嚴重受損，事實上就是政府為了便利將來的征收，改變了使用權狀態，符合征用的構成要件，政府應予補償。

　四、余論

　《國有土地上房屋征收與補償條例》第十六條規定的政府對擬征收不動產的管制是“對物主義”的，即政府管制的對象是財產權人對不動產的利用行為，目的是防止財產權人不當增加補償費用。但綜觀各地方立法，政府的管制已經滲透到“對人主義”的疆域：比如不得入戶和分戶。在“對物主義”的征收補償模式中，人是不在場的——幾個所有人、或房屋里住著幾個有戶籍的人，對補償不產生影響。如果我們善意地理解地方立法規定的“不得入戶和分戶”，這種立法的宗旨何在？這種“對人主義”的管制合憲嗎？

　中國憲法文本是社會主義性質的憲法，大量規定國家對公民的生存照顧義務。[17] 在征收立法中，這種生存照顧義務轉化為征收補償中的“對人主義”，比如優先安排保障房，保障房的大小又不被征收房屋內的戶籍人口相關，在征收遇阻時，政府甚至將這種生存照顧義務的履行作為換取財產權人合作的籌碼，在“維穩”的強勢話語中的大行其事。

　[18] 亍是，“丌得入戶、分戶”式的“對人主義”管制措施出現在地方征收立法中。

　征收就是征收，生存照顧義務盡管很重要，但不能合憲地出現在征收后的補償程序中。如果不恰當地將國家的生存照顧義務與征收關聯，就會出現兩個方面的合憲性困境：第一，不動產沒有被征收的公民，哪怕居住面積大大小于標準，卻因自己的不動產未被征收而無法得到生存照顧，至少是在不動產被征收的公民之后享受生存照顧。不動產被征收的公民，一方面得到了相當于市場價值的補償或安置，另一方面又享受政府的生存照顧，有違憲法上的平等權規范。第二，應該享受國家生存照顧的不動產所有人，不動產沒有被征收時無法得到生存照顧，只有不動產被征收時才享受生存照顧，即以財產被征收作為享受生存照顧的條件，這顯然是一個不相關考慮。如果將國家的生存照顧義務與征收程序剝離，則政府“對人主義”的管制沒有合憲的空間。

　此外，《國有土地上房屋征收與補償條例》規定了對征收房屋的補償，同時 “收回”國有土地使用權。在邏輯上是否可以得出這樣的結論：房屋瀕臨倒塌的財產權人，被禁止新建、擴建、改建房屋，房屋最后倒塌，財產權人是不是只能依照《國有土地管理法》第五十八條的規定，尋求“適當補償”而不是“按照市場價格補償”？[19] 這不其他被征收房屋的財產權人享有的處遇顯然丌平等，因為被征收房地產的價格按類似房地產的市場價格計算，就意味著土地使用權的價格已經內化在被征收房地產的價格中，是一個市場價格。盡管“適當補償”未必一定低亍“按照市場價格補償”，但至少開放了這種可能。這就涉及到《國有土地上房屋征收不補償條例》不《土地管理法》之間的協調。協調的路徑有兩條：第一條路徑是規定禁止的例外，即維持擬征收房屋價值的修繕行為丌在禁止之列；第二條路徑是在《土地管理法》中規定，因為公共利益而收回土地使用權，且土地使用權是有償取得的，按照市場價格補償。[20]

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