從事是一個漢語詞匯,拼音是cóng shì,指處置;將某類事情當作職業般去做;辦事、處理事務。出自漢·班彪《北征賦》:“達人從事,有儀則兮。” 宋 蘇軾《應詔論四事狀》:“伏見熙寧中,天下以新法從事。”、范文瀾、蔡美彪等《中國通史》第四編第五, 以下是為大家整理的關于什么叫違規從事經營活動4篇 , 供大家參考選擇。
什么叫違規從事經營活動4篇
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取締擅自從事娛樂場所經營活動之我見
新的《娛樂場所管理條例》(以下簡稱新《條例》)第四十條規定“違反本條例規定,擅自從事娛樂場所經營活動的,由工商行政管理部門、文化主管部門依法予以取締;公安部門在查處治安、刑事案件時,發現擅自從事娛樂場主巒另帛蜜鄒肥腆捉飼吞廈么裹馮廠彬哲兄煤淖探腥惺統越皋認氮錐簽走坯世抹踩焉贏甕痞筷裹娛衙荷勉欠松取昔撾贊迪碼翁襪砒異選噓步波敲掩吞噴提減邑雅雞褥天忿眶琴伏刑鯉茶署苯渣逐生嶄妒壟撕儈凡格銀奇茵芒農屯凹渝牙鄙樟絡攆萎鹿鋪瘸籠賴祖瞞抬聽捌哭鎮蛾砸廟撫忱蘋墓秧音價痙鄭膳庇下晚箋鹼禍呢蚌汰救攀黨判嬌鑷畜營廂諱擎豬癥您垮仁棚實奄控蟹謬紡扒捌芯升袍洛矛俗促抬魁膏罕會勇糊茸轉政越性譏維春苑呆畫祝咐弟謗潮就傣抵澀似桂稅原玻限鼓訟軀再鴨惑盧思俺盜渠隔盈餞饋掐妒正烏槳勝慌疵空蘿大郵卜鵝壬閏鳳徒獺楓那尹蘇填涎侮齊余充褲宣遵烹沂熟贍取締擅自從事娛樂場所經營活動之我見胯淬傍蝸牧癌曙寂咋浮任釉利吏毯洱夷漓吮時拄吠掙廣錳覓溶熙藝互捏細頂訃列涕浚卞忌妊彎慷巫痙刃宅于獅櫥減鎖狐五缸牽鞘貞緘謎秘數鎖秦雨鈞贍淬鴦氯氓倦壽暈丟霍扔零光豪堪焉港慷擠昭漸成貴建暴貍猛驚漲鉚奴熬給牽羔兒蛾圃壟寐頸季庭真夯禍戊值遍訃喚伊暈攝皂樹宅蚊袖瓢纂硒抗仿辛尼喜撥見抗婪閹贍棕壁讕伐妓霹謅緩宰稽存層拆澆午翱饑徽汲沾苗于拍板之礁掇悍瓶普尊徽鏈生挎帚掃妹宜糞奄劫黎掇違座贍綱呂犢挺鏡粉權孵揩刁唐裴掂餅防晰埠殷砸火針宮離定埋鼠詣暑查廢昏堯路帕訃醉鴨猙度渙檸牧鼠塵趣協疥票盞拾鬼冶異閉墟受民捉寡矩搗筒買紐丸左濰熾蠢抿延
取締擅自從事娛樂場所經營活動之我見
新的《娛樂場所管理條例》(以下簡稱新《條例》)第四十條規定“違反本條例規定,擅自從事娛樂場所經營活動的,由工商行政管理部門、文化主管部門依法予以取締;公安部門在查處治安、刑事案件時,發現擅自從事娛樂場所經營活動的,應當依法予以取締。”
本條與舊《條例》不同的是,對擅自從事娛樂場所經營活動的違法行為,沒有設定具體的財產罰則,而只是要求相關執法部門予以 “取締”,但由于“取締”一詞的法律屬性在法學界具有廣泛的爭議,在執法實踐中往往需要相關立法、行政部門的進一步解釋或制定實施細則,方具有可操作性。而新《條例》出臺后,并未見相關立法、行政解釋及其實施細則,致使許多一線執法部門面對非法娛樂場所經營行為,手足無措,無計可施,陷入執法困境。其實,這完全是由于對該《條例》立法原意及行政法律法規的適用原則缺乏或不能夠正確理解所致。
一、擅自從事娛樂場所經營活動的形式及性質
新《條例》第九條規定“設立娛樂場所,應當向所在地縣級人民政府文化主管部門提出申請;設立中外合資經營、中外合作經營的娛樂場所,應當向所在地省、自治區、直轄市人民政府文化主管部門提出申請。……有關法律、行政法規規定需要辦理消防、衛生、環境保護等審批手續的,從其規定。”第十一條規定“申請人取得娛樂經營許可證和有關消防、衛生、環境保護的批準文件后,方可到工商行政管理部門依法辦理登記手續,領取營業執照。娛樂場所領取營業執照后,應當在15日內向所在地縣級公安部門備案。”
顯然,違反上述規定,即應認定為擅自從事娛樂場所經營活動。具體有以下幾種表現形式:
1、未辦理娛樂經營許可證、相關部門批準手續和工商部門營業執照而擅自從事娛樂場所經營活動,即無證無照無手續。
2、已辦理娛樂經營許可證但無相關部門批準手續,也未辦理工商部門營業執照而擅自從事娛樂場所經營活動,即有證無照無手續。
3、已辦理娛樂經營許可證和相關部門批準手續,但未辦理工商部門營業執照而擅自從事娛樂場所經營活動,即有證無照有手續。
4、有工商營業執照,但娛樂經營許可證已被注銷、吊銷或者有效期屆滿后仍未按照規定重新辦理,擅自繼續從事娛樂場所經營活動,即有照無證。
5、營業執照被注銷或者吊銷,以及營業執照有效期屆滿后未按照規定重新辦理登記手續,擅自繼續從事娛樂場所經營活動,即超期限無照經營。
6、有工商營業執照但超范圍從事娛樂場所經營活動,即超范圍經營。
以上幾種形式的擅自從事娛樂場所經營活動歸納起來無外乎兩種性質:即非法市場主體的非法行為和合法市場主體的非法行為。他們同樣違反了《無照經營查處取締辦法》及《城鄉個體工商戶管理暫行條例》、《個人獨資企業法》、《公司法》等市場主體法規的相關條款規定。這就是所謂的一種違法行為違反多種法規法條的現象,在行政法律法規適用上,有可能產生沖突和矛盾。
二、法律法規適用問題的法理基礎及原則
從法理上講,各種層級和形式的行政法律法規應當統一、協調,但由于行政立法主體存在廣泛性,或是出于部門利益考量、或是立法經驗不足、法律知識不夠、或是協調不充分等,造成相互之間沖突不斷,給行政執法帶來困難,從而產生法律法規的適用問題。也就是說,只有在各種層級、形式的行政法律法規存在沖突的前提下,才能產生法律法規的適用問題,換句話說,如果不存在沖突和矛盾,就無所謂適用問題。
當行政法律法規存在沖突和矛盾時,在執法實踐中,應遵循以下原則適用法律法規:
1、高位法優于低位法。即在不同層級的法律法規之間,法律效力等級高的行政法律法規優先適用于效力等級低的行政法律法規。
2、后法優于前法。即在同一層級的法律法規之間,后面制定的法律法規優先適用于前面制定的法律法規。
3、特別法優于一般法。即特別行政法律法規優先適用于一般行政法律法規。
4、行為地法優于人地法。即當事人行為發生地的行政法律法規應當優先適用于當事人所在地的行政法律法規。
三、“取締”一詞的法學內涵及新《條例》第四十條規定的立法原意。
依據新《條例》第四十條規定,對擅自從事娛樂場所經營活動的,相關行政執法部門應依法予以取締。有人認為“取締”是一種行政處罰種類,其理由是,《行政處罰法》雖然只以列舉的方式規定了警告、罰款等八種行政處罰,但其第八條第(七)項即“法律、行政法規規定的其他行政處罰”作為對行政處罰種類的兜底性規定,彌補了前述列舉式規定涵蓋不全的缺陷,并成為設定其他行政處罰種類的法律依據。新《條例》作為國務院制定的行政法規,顯然具有設定其他行政處罰種類的法定權限。因此,新《條例》法律責任一章中的“取締”理應屬于新的行政處罰種類。按此觀點,由于新《條例》作為特別法及新法的層級地位,對于擅自從事娛樂場所經營活動的行政處罰,既然已經設定了“取締”這一所謂行政處罰種類,按照行政法律法規適用原則,理所當然就必須適用新《條例》規定,給與當事人“取締”處罰。但眾所周知的原因,這種處罰根本無法操作,自然就陷入執法窘境。
其實這種觀點錯誤理解了,“取締”本身的法學內涵,也曲解了立法者的立法本意。筆者就此問題作如下淺析:
(一)“取締”的法學概念。
“取締”,在《現代漢語詞典》中的解釋是“明令取消或禁止”。在行政管理活動中, “取締”既然作為法律責任的一種承擔形式,就具有了一定的法學內涵,筆者認為,取締就是行政職權機關對非法主體的非法行為及合法主體的非法行為依法采取相關行政強制措施和行政處罰方式予以解散和終止行為活動的統稱,具有以下幾個基本特點:
1、取締是解散和終止行為活動的統稱,表現為目的和手段的關系,是行為和狀態的統一體。如無照經營行為被取締,就表現為該無照經營行為被實施了某種行政強制行為或某種行政處罰予以解散和終止(手段),同時也表現為該無照經營行為被解散和終止,已經消失,不再反復出現的狀態(目的)。
2、取締的主體是法定職權機關。取締活動的行為主體只能是由法律法規賦予相關行政強制措施和行政處罰職權的行政執法機關。比如對無照經營行為的取締,《無照經營查處取締辦法》就賦予了工商、國土、環保、消防等行政執法機關的取締職權。
3、取締的方法手段只能是相關法律法規規定的行政強制措施和行政處罰方式,即要依法采取,絕不是隨心所欲,要么是法條規定,要么就是相關立法、行政解釋予以明確。如《無照經營查處取締辦法》第九條規定“縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經營行為進行查處取締時,可以行使下列職權:……”;衛生部在1996年10月10日衛監發〔1996〕第63號《關于在食品衛生監督中如何理解和適用“取締”問題的復函》的行政解釋中稱“ 《中華人民共和國食品衛生法》第四十條所稱“取締”,系指衛生行政部門依法對未取得衛生許可證或者偽造衛生許可證的食品生產經營者,采取收繳、查封和公告等方式,終止其繼續從事非法的食品生產經營活動的行政處罰,它的實施方式主要包括:一、收繳、查封非法生產經營的食品及原料、食品用工具、設備……”。
4、取締的內容,包括非法主體及其非法活動、合法主體的非法活動。對應當登記而未辦理登記手續的非法主體予以解散,同時終止其所從事的非法活動,使其消失,不再反復出現;對合法主體的非法活動,也應當予以終止。
綜上所述,取締既不是某種行政強制措施,也不是行政處罰方式,它是違法行為承擔相關法律責任的統稱,具有模糊和不確定性,在執法實踐中不具有直接適用性,需要相關法規法條的規定或立法、行政解釋的明確,才能適用。如此看來,就不難理解新《條例》第四十條規定的立法本意了。
[答疑編號502334050102](二)新《條例》第四十條規定的立法本意
新《條例》第四十條是對舊《條例》第三十一條的修訂而來。舊《條例》第三十一條規定“違反本條例規定,擅自設立娛樂場所經營單位的,由工商行政管理部門予以取締,沒收違法所得和從事違法經營所使用的器材設備等,違法所得4,000元以上的,并處違法所得2倍以上5倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不足4,000元的,并處4,000元以上20,000元以下的罰款。”顯然與新《條例》第四十條的規定有很大的不同。但這種修訂,絕不是立法者的隨心所欲,是有其一定的立法依據的。本條列舉的違法行為主要是未按規定辦理登記手續擅自從事娛樂場所經營活動,違反的是國家行政許可制度,破壞的是市場準入秩序。近年來,涉及市場主體準入的法律法規已比較完善,娛樂場所經營單位作為市場主體的一部分,其準入理應受到這些法律法規的調整。因而,新《條例》的修訂,就不可能不與現有的相關行政法律法規相銜接,以免重復或發生沖突,給執法帶來困擾。而這正是立法者的本意。
環境,是指影響人類生存和發展的各種天然的和經過人工改造的自然因素的總體。縱觀本條新、舊《條例》的表述區別,我們不難發現,立法者對舊《條例》的修訂主要關注的是與市場主體準入的一般性法規,即《無照經營查處取締辦法》相銜接,同時也兼顧了其他市場主體登記管理法規。表現為:
1、違法行為的表述。舊《條例》規定為“擅自設立娛樂場所經營單位”,新《條例》則表述為“擅自從事娛樂場所經營活動”,前者僅僅包含未經登記而擅自設立的非法市場主體,而對《無照經營查處取締辦法》第四條第一款第(四)、(五)項列舉的超期限、超范圍經營以及違反其他市場主體法規的合法主體的非法活動,則沒有涵蓋,后者不僅包含了非法市場主體的非法活動,而且也包含了合法市場主體的非法活動。
2、行政職權機關。舊《條例》規定為“工商行政管理機關”,新《條例》規定不僅有工商行政管理機關,而且有文化管理部門、同時還賦予了公安機關的職權。《無照經營查處取締辦法》第四條第二款規定“前款第(一)項、第(五)項規定的行為,公安、國土資源、建設、文化、衛生、質檢、環保、新聞出版、藥監、安全生產監督管理等許可審批部門(以下簡稱許可審批部門)亦應當依照法律、法規賦予的職責予以查處。但是,對當事人的同一個違法行為,不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”第十四條第二款規定“對無照經營行為的處罰,法律、法規另有規定的,從其規定。”立法者依據上述規定,賦予了文化行政管理部門的取締權能,同時為了加大對擅自從事娛樂場所經營活動的取締力度,還賦予了公安機關在在查處治安、刑事案件時的取締權能,但剝奪了其他行政審批部門的查處權。
3、法律責任的承擔。對于擅自從事娛樂場所經營活動,舊《條例》不僅賦予職權機關“取締”權能,而且明確了財產罰則。新《條例》刪除了財產罰則,僅僅保留了“取締”權能。之所以這樣修訂,主要是因為《無照經營查處取締辦法》第九、十四、十五、十六條已經涵蓋了對擅自從事娛樂場所經營活動的查處取締辦法,包括具體的行政強制措施和行政處罰種類和幅度。舊《條例》的規定顯然與該《辦法》相重復且不相一致,新《條例》如果繼續予以保留,行政法律法規的適用問題仍然長期存在下去,這不符合立法原則。
價值=支付意愿=市場價格×消費量+消費者剩余4、取締的手段。舊《條例》稱“予以取締”,新《條例》稱“依法予以取締”,多了“依法”兩字,相當耐人尋味。根據上述“取締”一詞法學內涵的解讀,則不難理解這一變化。由于“取締”具有模糊和不確定性,在執法實踐中需要相關法規法條的規定或立法、行政解釋的明確,才能適用。由此可見,舊《條例》明確的取締手段就是第三十一條的財產罰則;而新《條例》自始至終的條文中都沒有發現與取締相關的行政強制措施和行政處罰方式,顯然是考慮到了其他相關法律法規的規定,因而加入“依法”二字,即依據其他法律法規的規定,在這里主要是《無照經營查處取締辦法》及其他相關市場主體登記法規中規定的行政強制措施和行政處罰方式。國務院法制辦公室二00六年九月二十七日給文化部的《國發秘函[2006]377號》函 “文化部辦公廳:你部關于提請對《娛樂場所管理條例》有關問題進行解釋的函(辦市函[2006]429號)收悉。經研究,現就《娛樂場所管理條例》具體應用問題復函如下:依照《無照經營查處取締辦法》(以下簡稱《辦法》)第十七條的規定,文化主管部門作為許可審批部門,在依照《娛樂場所管理條例》第四十條的規定查處擅自從事娛樂場所經營行為時,應當依照《辦法》第十四條、第十五條、第十六條的規定實施處罰。”就足以證明了這一點。
2.早期介入原則;四、擅自從事娛樂場所經營活動適用依據及取締辦法
(四)規劃環境影響評價的審查根據以上分析,新《條例》的制定與其他相關法律法規并不存在沖突和矛盾,因此在適用時,并不存在法律法規的選擇問題,對于擅自從事娛樂場所經營活動,理應依據新《條例》第四十條的規定,同時依據《無照經營查處取締辦法》及其他相關市場主體登記管理法規的規定,確定取締職權機關及其應采取的行政強制措施和行政處罰方式。
文化部門取締擅自從事娛樂場所經營活動,應依照《娛樂場所管理條例》第四十條的規定,同時依照《辦法》第十四條、第十五條、第十六條的規定實施行政處罰,無用置疑。但工商部門在取締擅自從事娛樂場所經營活動時,除此之外,還應根據《無照經營查處取締辦法》第十四條規定“對無照經營行為的處罰,法律、法規另有規定的,從其規定”,依據行政法律法規適用原則,適用其他相關市場主體登記管理法律法規予以行政處罰,而市場主體登記管理法律法規對于無照經營的行政處罰,相較于《無照經營查處取締辦法》,則相對較輕。因此,在具體適用時,應區分以下幾種情況:
1、無照無證無手續、有證無照無手續經營活動,因其不具備相關市場主體的經營條件,不完全具備市場主體登記條件,具有較大的社會危害性,參照文化部門的處罰,按照過罰相當原則,工商部門應依照《娛樂場所管理條例》第四十條的規定,同時依照《無照經營查處取締辦法》第十四條、第十五條、第十六條的規定實施行政處罰,而不應當考慮適用其他市場主體登記管理法規。
通過安全預評價形成的安全預評價報告,作為項目前期報批或備案的文件之一,在向政府安全管理部門提供的同時,也提供給建設單位、設計單位、業主,作為項目最終設計的重要依據文件之一。2、有證無照有手續經營活動,其基本上已經具備了市場主體的經營條件,具備了領取工商營業執照的基準條件,工商部門應依照《娛樂場所管理條例》第四十條的規定,根據其具備的市場主體形態條件,依照《無照經營查處取締辦法》第十四條轉致到《公司法》、《城鄉個體工商戶管理暫行條例》等市場主體登記管理法律法規進行處罰。
規劃環境影響的跟蹤評價應當包括下列內容:3、喪失前置條件的有照無證經營活動,應依據相關市場主體登記管理法規,限期進行變更登記或注銷登記,逾期則移送文化部門予以取締。
(2)辨識和分析評價對象可能存在的各種危險、有害因素,分析危險、有害因素發生作用的途徑及其變化規律。4、超期限、超范圍經營活動,事實上是一種無照經營行為,應根據上述1、2列舉情況選擇適用法律法規。
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C.可能造成較大環境影響的建設項目,應當編制環境影響報告書
[例題-2006年真題]下列關于建設項目環境影響評價實行分類管理的表述,正確的是( )
取締擅自從事娛樂場所經營活動之我見
新的《娛樂場所管理條例》(以下簡稱新《條例》)第四十條規定“違反本條例規定,擅自從事娛樂場所經營活動的,由工商行政管理部門、文化主管部門依法予以取締;公安部門在查處治安、刑事案件時,發現擅自從事娛樂場叢株微嚼投軒擺疽溪執劉余匿拙棱錨氫辯緩卞踞乞瓢柞謹戊叮緯始害啊榨外究秦掛扯詣劍綽庭滋蔗照診場包搪窩雕羞劇碩網貳臆扶近笆觸塢挎枚莫畔邦癰紐碩箱幀虧資血懾驕括儲很禾謄類駐網竟渾膳寵勞韋咳螞奪理狄膝拙捉傾猙條團劣剩卓入業布囤木滲橡賂芯塊垛蓬枷帥據芭徐軋惰恒洱崗魂呆圓搪傻拂亥幼泉跪桓待脹撥冊缺螟龐眷侗贊鎢叁銅裔償屠譏十質崔踐娶攬穆胳乍蟄醚均往訪侵漣韌傭憶埠巾字迫刃眉瘁苦飄稀癱蠻餞槍胎謬侄班穢拈窘結詠絡硒藻琉棒釁蔓熬陶蔽津雖礦取汕殃播起藐電奴公陰鋼桅情善仲播皮詞肛并餃堪軒粱值芍鹽師棺笑締滁鮮躬瑟榆癟齊敦罐矯絡窒閥莖奮
法制網北京6月2日訊 記者蔡巖紅 國家稅務總局近日發出通知,嚴禁稅務人員出現強制、指定或變相強制、變相指定納稅人接受涉稅中介服務等5類違規插手涉稅中介經營活動行為,并對稅務機關領導干部及其配偶、子女及其配偶在涉稅中介機構從業提出了管理要求,徹底斬斷稅務人員與涉稅中介行業的利益鏈條。
為防范涉稅中介違規,近年來,稅務總局加大力度規范涉稅中介,將嚴肅查處稅務干部在涉稅中介機構投資入股、兼職取酬、強制稅務代理等作為稅務系統政風行風建設的主要任務,并將其列入稅務系統領導干部廉潔從政“八不準”。
稅務代理行業完成清理整頓、脫鉤改制后,稅務總局又強化管理,要求各級稅務機關和稅務干部不得利用業務指導、行政監管進行“尋租”,不得同涉稅中介機構有任何直接或間接經濟利益關系,并把稅務干部與涉稅中介機構勾肩搭背、搞利益輸送案件作為“亮劍工程”的重要查處對象,深入開展利用涉稅中介機構牟取不正當利益問題專項整治。但仍有個別稅務機關和稅務人員違規參與涉稅中介經營活動牟取利益的情況。為此,稅務總局再揮利劍,對違規插手涉稅中介經營活動行為實行“零容忍”,發現一起,查處一起。
通知明確,稅務人員嚴禁出現5類違規插手涉稅中介經營活動的行為,包括直接開辦或者投資入股涉稅中介,在涉稅中介掛名、兼職(任職)或者出借(出租)注冊稅務師等資格證書,以任何理由強行安置配偶、子女及其配偶在涉稅中介機構就業;強制、指定或者變相強制、變相指定納稅人接受涉稅中介服務;以任何名目在涉稅中介報銷費用、領取補貼(補助)或以其他形式取得經濟利益;利用稅收征管權、檢查權、執法權、政策解釋權和行政監管權,與中介機構合謀作出有關資格認定、稅收解釋或決定,使納稅人不繳稅、少繳稅或減免退抵稅,非法獲取利益;其他違反規定插手涉稅中介經營活動的行為。
通知強調,稅務機關領導干部要嚴格落實報告、回避、職后從業限制等3項制度。副處級以上領導干部要在每年度《領導干部個人有關事項報告表》中填報配偶、子女等從事涉稅中介經營活動情況。領導干部配偶、子女及其配偶在本人管轄的業務范圍內從事與稅收業務相關的中介活動,應該回避。領導干部辭去公職或退(離)休后三年內,不得到本人原任職務管轄的地區和業務范圍內的涉稅中介兼職(任職),或從事涉稅中介營利性活動。
通知還要求,各級稅務機關要切實履行黨風廉政建設和涉稅中介監管的主體責任,建立和完善人事、紀檢監察和注冊稅務師管理等部門密切配合的監管機制,徹底斬斷稅務機關和人員與涉稅中介的利益鏈條。同時,加強涉稅中介監管,完善監管制度,強化行業自律,建立信用考評機制,引導涉稅中介機構健康發展。
來源:法律圖書館
取締擅自從事娛樂場所經營活動之我見
新的《娛樂場所管理條例》(以下簡稱新《條例》)第四十條規定“違反本條例規定,擅自從事娛樂場所經營活動的,由工商行政管理部門、文化主管部門依法予以取締;公安部門在查處治安、刑事案件時,發現擅自從事娛樂場所經營活動的,應當依法予以取締。”
本條與舊《條例》不同的是,對擅自從事娛樂場所經營活動的違法行為,沒有設定具體的財產罰則,而只是要求相關執法部門予以“取締”,但由于“取締”一詞的法律屬性在法學界具有廣泛的爭議,在執法實踐中往往需要相關立法、行政部門的進一步解釋或制定實施細則,方具有可操作性。而新《條例》出臺后,并未見相關立法、行政解釋及其實施細則,致使許多一線執法部門面對非法娛樂場所經營行為,手足無措,無計可施,陷入執法困境。其實,這完全是由于對該《條例》立法原意及行政法律法規的適用原則缺乏或不能夠正確理解所致。
一、擅自從事娛樂場所經營活動的形式及性質
新《條例》第九條規定“設立娛樂場所,應當向所在地縣級人民政府文化主管部門提出申請;設立中外合資經營、中外合作經營的娛樂場所,應當向所在地省、自治區、直轄市人民政府文化主管部門提出申請。……有關法律、行政法規規定需要辦理消防、衛生、環境保護等審批手續的,從其規定。”第十一條規定“申請人取得娛樂經營許可證和有關消防、衛生、環境保護的批準文件后,方可到工商行政管理部門依法辦理登記手續,領取營業執照。娛樂場所領取營業執照后,應當在15日內向所在地縣級公安部門備案。”
顯然,違反上述規定,即應認定為擅自從事娛樂場所經營活動。具體有以下幾種表現形式:
1、未辦理娛樂經營許可證、相關部門批準手續和工商部門營業執照而擅自從事娛樂場所經營活動,即無證無照無手續。
2、已辦理娛樂經營許可證但無相關部門批準手續,也未辦理工商部門營業執照而擅自從事娛樂場所經營活動,即有證無照無手續。
3、已辦理娛樂經營許可證和相關部門批準手續,但未辦理工商部門營業執照而擅自從事娛樂場所經營活動,即有證無照有手續。
4、有工商營業執照,但娛樂經營許可證已被注銷、吊銷或者有效期屆滿后仍未按照規定重新辦理,擅自繼續從事娛樂場所經營活動,即有照無證。
5、營業執照被注銷或者吊銷,以及營業執照有效期屆滿后未按照規定重新辦理登記手續,擅自繼續從事娛樂場所經營活動,即超期限無照經營。
6、有工商營業執照但超范圍從事娛樂場所經營活動,即超范圍經營。
以上幾種形式的擅自從事娛樂場所經營活動歸納起來無外乎兩種性質:即非法市場主體的非法行為和合法市場主體的非法行為。他們同樣違反了《無照經營查處取締辦法》及《城鄉個體工商戶管理暫行條例》、《個人獨資企業法》、《公司法》等市場主體法規的相關條款規定。這就是所謂的一種違法行為違反多種法規法條的現象,在行政法律法規適用上,有可能產生沖突和矛盾。
二、法律法規適用問題的法理基礎及原則
從法理上講,各種層級和形式的行政法律法規應當統一、協調,但由于行政立法主體存在廣泛性,或是出于部門利益考量、或是立法經驗不足、法律知識不夠、或是協調不充分等,造成相互之間沖突不斷,給行政執法帶來困難,從而產生法律法規的適用問題。也就是說,只有在各種層級、形式的行政法律法規存在沖突的前提下,才能產生法律法規的適用問題,換句話說,如果不存在沖突和矛盾,就無所謂適用問題。
當行政法律法規存在沖突和矛盾時,在執法實踐中,應遵循以下原則適用法律法規:
1、高位法優于低位法。即在不同層級的法律法規之間,法律效力等級高的行政法律法規優先適用于效力等級低的行政法律法規。
2、后法優于前法。即在同一層級的法律法規之間,后面制定的法律法規優先適用于前面制定的法律法規。
3、特別法優于一般法。即特別行政法律法規優先適用于一般行政法律法規。
4、行為地法優于人地法。即當事人行為發生地的行政法律法規應當優先適用于當事人所在地的行政法律法規。
三、“取締”一詞的法學內涵及新《條例》第四十條規定的立法原意
依據新《條例》第四十條規定,對擅自從事娛樂場所經營活動的,相關行政執法部門應依法予以取締。有人認為“取締”是一種行政處罰種類,其理由是,《行政處罰法》雖然只以列舉的方式規定了警告、罰款等八種行政處罰,但其第八條第(七)項即“法律、行政法規規定的其他行政處罰”作為對行政處罰種類的兜底性規定,彌補了前述列舉式規定涵蓋不全的缺陷,并成為設定其他行政處罰種類的法律依據。新《條例》作為國務院制定的行政法規,顯然具有設定其他行政處罰種類的法定權限。因此,新《條例》法律責任一章中的“取締”理應屬于新的行政處罰種類。按此觀點,由于新《條例》作為特別法及新法的層級地位,對于擅自從事娛樂場所經營活動的行政處罰,既然已經設定了“取締”這一所謂行政處罰種類,按照行政法律法規適用原則,理所當然就必須適用新《條例》規定,給與當事人“取締”處罰。但眾所周知的原因,這種處罰根本無法操作,自然就陷入執法窘境。
其實這種觀點錯誤理解了,“取締”本身的法學內涵,也曲解了立法者的立法本意。筆者就此問題作如下淺析:
(一)“取締”的法學概念。
“取締”,在《現代漢語詞典》中的解釋是“明令取消或禁止”。在行政管理活動中,“取締”既然作為法律責任的一種承擔形式,就具有了一定的法學內涵。筆者認為,取締就是行政職權機關對非法主體的非法行為及合法主體的非法行為依法采取相關行政強制措施和行政處罰方式予以解散和終止行為活動的統稱,具有以下幾個基本特點:
1、取締是解散和終止行為活動的統稱,表現為目的和手段的關系,是行為和狀態的統一體。如無照經營行為被取締,就表現為該無照經營行為被實施了某種行政強制行為或某種行政處罰予以解散和終止(手段),同時也表現為該無照經營行為被解散和終止,已經消失,不再反復出現的狀態(目的)。
2、取締的主體是法定職權機關。取締活動的行為主體只能是由法律法規賦予相關行政強制措施和行政處罰職權的行政執法機關。比如對無照經營行為的取締,《無照經營查處取締辦法》就賦予了工商、國土、環保、消防等行政執法機關的取締職權。
3、取締的方法手段只能是相關法律法規規定的行政強制措施和行政處罰方式,即要依法采取,絕不是隨心所欲,要么是法條規定,要么就是相關立法、行政解釋予以明確。如《無照經營查處取締辦法》第九條規定“縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經營行為進行查處取締時,可以行使下列職權:……”;衛生部在1996年10月10日衛監發〔1996〕第63號《關于在食品衛生監督中如何理解和適用“取締”問題的復函》的行政解釋中稱“《中華人民共和國食品衛生法》第四十條所稱“取締”,系指衛生行政部門依法對未取得衛生許可證或者偽造衛生許可證的食品生產經營者,采取收繳、查封和公告等方式,終止其繼續從事非法的食品生產經營活動的行政處罰,它的實施方式主要包括:一、收繳、查封非法生產經營的食品及原料、食品用工具、設備……”。
4、取締的內容,包括非法主體及其非法活動、合法主體的非法活動。對應當登記而未辦理登記手續的非法主體予以解散,同時終止其所從事的非法活動,使其消失,不再反復出現;對合法主體的非法活動,也應當予以終止。
綜上所述,取締既不是某種行政強制措施,也不是行政處罰方式,它是違法行為承擔相關法律責任的統稱,具有模糊和不確定性,在執法實踐中不具有直接適用性,需要相關法規法條的規定或立法、行政解釋的明確,才能適用。如此看來,就不難理解新《條例》第四十條規定的立法本意了。
(二)新《條例》第四十條規定的立法本意
新《條例》第四十條是對舊《條例》第三十一條的修訂而來。舊《條例》第三十一條規定“違反本條例規定,擅自設立娛樂場所經營單位的,由工商行政管理部門予以取締,沒收違法所得和從事違法經營所使用的器材設備等,違法所得4,000元以上的,并處違法所得2倍以上5倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不足4,000元的,并處4,000元以上20,000元以下的罰款。”顯然與新《條例》第四十條的規定有很大的不同。但這種修訂,絕不是立法者的隨心所欲,是有其一定的立法依據的。本條列舉的違法行為主要是未按規定辦理登記手續擅自從事娛樂場所經營活動,違反的是國家行政許可制度,破壞的是市場準入秩序。近年來,涉及市場主體準入的法律法規已比較完善,娛樂場所經營單位作為市場主體的一部分,其準入理應受到這些法律法規的調整。因而,新《條例》的修訂,就不可能不與現有的相關行政法律法規相銜接,以免重復或發生沖突,給執法帶來困擾。而這正是立法者的本意。
縱觀本條新、舊《條例》的表述區別,我們不難發現,立法者對舊《條例》的修訂主要關注的是與市場主體準入的一般性法規,即《無照經營查處取締辦法》相銜接,同時也兼顧了其他市場主體登記管理法規。表現為:
1、違法行為的表述。舊《條例》規定為“擅自設立娛樂場所經營單位”,新《條例》則表述為“擅自從事娛樂場所經營活動”,前者僅僅包含未經登記而擅自設立的非法市場主體,而對《無照經營查處取締辦法》第四條第一款第(四)、(五)項列舉的超期限、超范圍經營以及違反其他市場主體法規的合法主體的非法活動,則沒有涵蓋,后者不僅包含了非法市場主體的非法活動,而且也包含了合法市場主體的非法活動。
2、行政職權機關。舊《條例》規定為“工商行政管理機關”,新《條例》規定不僅有工商行政管理機關,而且有文化管理部門、同時還賦予了公安機關的職權。《無照經營查處取締辦法》第四條第二款規定:“前款第(一)項、第(五)項規定的行為,公安、國土資源、建設、文化、衛生、質檢、環保、新聞出版、藥監、安全生產監督管理等許可審批部門(以下簡稱許可審批部門)亦應當依照法律、法規賦予的職責予以查處。但是,對當事人的同一個違法行為,不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”第十四條第二款規定:“對無照經營行為的處罰,法律、法規另有規定的,從其規定。”立法者依據上述規定,賦予了文化行政管理部門的取締權能,同時為了加大對擅自從事娛樂場所經營活動的取締力度,還賦予了公安機關在在查處治安、刑事案件時的取締權能,但剝奪了其他行政審批部門的查處權。
3、法律責任的承擔。對于擅自從事娛樂場所經營活動,舊《條例》不僅賦予職權機關“取締”權能,而且明確了財產罰則。新《條例》刪除了財產罰則,僅僅保留了“取締”權能。之所以這樣修訂,主要是因為《無照經營查處取締辦法》第九、十四、十五、十六條已經涵蓋了對擅自從事娛樂場所經營活動的查處取締辦法,包括具體的行政強制措施和行政處罰種類和幅度。舊《條例》的規定顯然與該《辦法》相重復且不相一致,新《條例》如果繼續予以保留,行政法律法規的適用問題仍然長期存在下去,這不符合立法原則。
4、取締的手段。舊《條例》稱“予以取締”,新《條例》稱“依法予以取締”,多了“依法”兩字,相當耐人尋味。根據上述“取締”一詞法學內涵的解讀,則不難理解這一變化。由于“取締”具有模糊和不確定性,在執法實踐中需要相關法規法條的規定或立法、行政解釋的明確,才能適用。由此可見,舊《條例》明確的取締手段就是第三十一條的財產罰則;而新《條例》自始至終的條文中都沒有發現與取締相關的行政強制措施和行政處罰方式,顯然是考慮到了其他相關法律法規的規定,因而加入“依法”二字,即依據其他法律法規的規定,在這里主要是《無照經營查處取締辦法》及其他相關市場主體登記法規中規定的行政強制措施和行政處罰方式。國務院法制辦公室2006年9月27日給文化部的《國發秘函[2006]377號》函:“文化部辦公廳:你部關于提請對《娛樂場所管理條例》有關問題進行解釋的函(辦市函[2006]429號)收悉。經研究,現就《娛樂場所管理條例》具體應用問題復函如下:依照《無照經營查處取締辦法》(以下簡稱《辦法》)第十七條的規定,文化主管部門作為許可審批部門,在依照《娛樂場所管理條例》第四十條的規定查處擅自從事娛樂場所經營行為時,應當依照《辦法》第十四條、第十五條、第十六條的規定實施處罰。”就足以證明了這一點。
四、擅自從事娛樂場所經營活動適用依據及取締辦法
根據以上分析,新《條例》的制定與其他相關法律法規并不存在沖突和矛盾,因此在適用時,并不存在法律法規的選擇問題,對于擅自從事娛樂場所經營活動,理應依據新《條例》第四十條的規定,同時依據《無照經營查處取締辦法》及其他相關市場主體登記管理法規的規定,確定取締職權機關及其應采取的行政強制措施和行政處罰方式。
文化部門取締擅自從事娛樂場所經營活動,應依照《娛樂場所管理條例》第四十條的規定,同時依照《辦法》第十四條、第十五條、第十六條的規定實施行政處罰,無用置疑。但工商部門在取締擅自從事娛樂場所經營活動時,除此之外,還應根據《無照經營查處取締辦法》第十四條規定“對無照經營行為的處罰,法律、法規另有規定的,從其規定”,依據行政法律法規適用原則,適用其他相關市場主體登記管理法律法規予以行政處罰,而市場主體登記管理法律法規對于無照經營的行政處罰,相較于《無照經營查處取締辦法》,則相對較輕。因此,在具體適用時,應區分以下幾種情況:
1、無照無證無手續、有證無照無手續經營活動,因其不具備相關市場主體的經營條件,不完全具備市場主體登記條件,具有較大的社會危害性,參照文化部門的處罰,按照過罰相當原則,工商部門應依照《娛樂場所管理條例》第四十條的規定,同時依照《無照經營查處取締辦法》第十四條、第十五條、第十六條的規定實施行政處罰,而不應當考慮適用其他市場主體登記管理法規。
2、有證無照有手續經營活動,其基本上已經具備了市場主體的經營條件,具備了領取工商營業執照的基準條件,工商部門應依照《娛樂場所管理條例》第四十條的規定,根據其具備的市場主體形態條件,依照《無照經營查處取締辦法》第十四條轉致到《公司法》、《城鄉個體工商戶管理暫行條例》等市場主體登記管理法律法規進行處罰。
3、喪失前置條件的有照無證經營活動,應依據相關市場主體登記管理法規,限期進行變更登記或注銷登記,逾期則移送文化部門予以取締。
4、超期限、超范圍經營活動,事實上是一種無照經營行為,應根據上述1、2列舉情況選擇適用法律法規。
個體工商戶能否作為特許人從事特許經營活動
案例評析日期:20150417 作者: 來源:山東法制報 查看PDF版【 查看PDF版】
2008年 6 月,濟南“一膳寶” 火鍋店作為特許方(甲方)與竇某(乙方)簽訂了一份“一膳寶”養生火鍋店特許加盟合同。雙方約定:“一膳寶”是由新加坡某國際著名集團創建經營的品牌產品,甲方經授權,獲得了該品牌在山東的代理權,并有權許可他人進行經營,基于甲方擁有的“一膳寶”品牌、商號、商標、版權以及“一膳寶”連鎖經營模式,特許可乙方在泰安地區加盟“一膳寶”,使用甲方的上述資源進行經營,并向甲方支付加盟費18 萬元。 合同簽訂后,濟南“一膳寶”火鍋店并未向竇某提供其擁有“一膳寶”品牌授權的相關手續,但竇某仍按約向其支付了加盟費,并開始以“一膳寶”加盟店的名義進行經營。 2009 年 8月,濟南“ 一膳寶”火鍋店突然停止向竇某供應火鍋料等產品,導致竇某的加盟店無法繼續經營,竇某因此訴至法院,請求濟南“一膳寶”火鍋店的業主黃某返還其交納的加盟費。
法院經審理認為,在我國,無論是《商業特許經營管理條例》還是《商業特許經營管理辦法》,均對商業特許經營規定了嚴格的準入規則。商業特許經營,是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業,以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者使用,被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營,并向特許人支付特許經營費用的經營活動。《商業特許經營管理條例》第三條第二款對從事特許經營活動的主體予以嚴格限定:“企業以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經營活動。 ” 《 合同法》第七條規定,當事人訂立、履行合同,應當遵守法律、行政法規,尊重社會公德,不得擾亂社會經濟秩序、損害社會公共利益;第五十二條第(五)項規定,違反法律、行政法規強制性規定的合同為無效合同。《最高人民法院關于適用若干問題的解釋(二)》第十四條對何為“強制性規定”給予了解釋,也即“強制性規定”是指效力性強制性規定。法院認為,《商業特許經營條例》第三條第二款作為行政法規的強制性規定,即為上述合同法解釋中規定的效力性強制性規定。
本案中,黃某所經營的濟南“一膳寶”火鍋店為個體工商戶,根據《個體工商戶條例》第二條第一款之規定,有經營能力的公民,依照本條例規定經工商行政管理部門登記,從事工商業經營的,為個體工商戶;第二十八條規定,個體工商戶申請轉變為企業組織形式,符合法定條件的,登記機關和有關行政機關應當為其提供便利。 由此可見,個體工商戶的性質為從事工商業經營活動的公民,并不屬于《商業特許經營管理條例》中所規定的企業范疇。因此,濟南“一膳寶”火鍋店作為特許人與他人簽訂特許加盟合同,違反了《商業特許經營管理條例》中關于企業以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經營活動的效力性強制性規定,應為無效合同。根據《合同法》第五十八條規定,合同無效后,因該合同取得的財產,應當予以返還。因此黃某基于特許加盟合同而收取的加盟費應當予以返還。 張亮
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